摘 要：公司設(shè)立無(wú)效是國(guó)外公司法中的重要問(wèn)題。本文作者在簡(jiǎn)單界定公司設(shè)立無(wú)效的概念和初步分析建立公司設(shè)立無(wú)效制度的原因和意義后，參照國(guó)外相關(guān)國(guó)家在公司設(shè)立制度上的一些做法并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，重點(diǎn)分析了公司設(shè)立無(wú)效的事由、確認(rèn)途徑和法律后果，并提出了關(guān)于建立我國(guó)的公司設(shè)立無(wú)效制度的一些構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立無(wú)效，公司設(shè)立無(wú)效的事由，公司設(shè)立無(wú)效的確認(rèn)途徑，公司設(shè)立無(wú)效法律后果

一、公司設(shè)立無(wú)效的涵義及與相關(guān)概念的區(qū)別

（一）公司設(shè)立無(wú)效的涵義

公司設(shè)立無(wú)效，是指公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實(shí)質(zhì)性缺陷，故法律上認(rèn)為該公司應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效的情形。也有學(xué)者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內(nèi)，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設(shè)立行為無(wú)效并進(jìn)行清算的法律制度。[1]這里特別強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：第一，公司設(shè)立無(wú)效針對(duì)的只是該公司法人人格的存續(xù)，而并不要求對(duì)該法人成立后所從事的全部商事活動(dòng)和行為做出評(píng)判。也就是說(shuō)，從法律角度而言并不因此而必須對(duì)該公司以往的交易行為進(jìn)行清理，如認(rèn)

（二）公司設(shè)立無(wú)效與相關(guān)概念的區(qū)別

為了進(jìn)一步準(zhǔn)確把握公司設(shè)立無(wú)效的涵義，很有必要區(qū)分以下幾組概念：

1. 公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無(wú)效

在現(xiàn)代各國(guó)，當(dāng)公司因?yàn)椴煌耆邆涔痉ㄋ?guī)定的實(shí)質(zhì)要件而仍然取得公司設(shè)立證書(shū)時(shí)，則該種設(shè)立行為所存在的問(wèn)題被稱之為公司設(shè)立瑕疵，實(shí)際上是指公司在設(shè)立時(shí)不具備公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件。也有學(xué)者認(rèn)為公司瑕疵設(shè)立指的是“發(fā)起人或其他參與公司設(shè)立活動(dòng)的人在設(shè)立公司過(guò)程中未能遵守法定的實(shí)體條件或程序條件，而使公司設(shè)立行為存有瑕疵的公司組建活動(dòng)”。[2]各國(guó)公司法對(duì)于公司設(shè)立瑕疵的法律態(tài)度綜合起來(lái)大致有三種：其一，即便公司設(shè)立存在瑕疵，所設(shè)立的公司也是完全有效的，無(wú)論公司股東還是公司債權(quán)人都不得以公司設(shè)立存在瑕疵為由而向法院提起訴訟，要求法院宣告公司設(shè)立行為無(wú)效，此種原則為日本和英美法系國(guó)家所實(shí)行；其二，如果公司設(shè)立存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為是無(wú)效的行為，公司股東或董事等可以提起公司設(shè)立無(wú)效之訴，此種規(guī)則為大陸法系國(guó)家的公司法所實(shí)行；其三，公司設(shè)立如果存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為不應(yīng)當(dāng)是無(wú)效行為而僅可以是可撤消行為，此種原則為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”所采取。公司設(shè)立瑕疵的效力問(wèn)題實(shí)際上是一個(gè)公共政策的問(wèn)題，它取決于對(duì)公司組織的維持與對(duì)公司少數(shù)人利益的保護(hù)這兩種利益的考量。[3]由此我們也不難看出，公司設(shè)立瑕疵并不必然導(dǎo)致公司設(shè)立無(wú)效，但兩者還是存在區(qū)別的！當(dāng)然也有學(xué)者指出“公司設(shè)立無(wú)效的原因，就其主要者即公司設(shè)立瑕疵”。