一、勞動合同中的違約金?——?一個頗受爭議的話題

違約金是指當事人在合同中約定或者由法律所規定的，一方違約時向對方支付一定數量的貨幣，是合同法中違約責任的一種主要形式。在我國《合同法》上有較為明確的規定，是一項完善的法律制度，它在經濟合同中充分體現了當事人意思自治的原則。勞動合同也是合同的一種，是否可以隨意約定違約金條款呢?答案應該是否定的。首先，從勞動合同的本質看，勞動合同相對于民事同存在比較大的區別，勞動合同對于勞動者而言為了通過勞動合同確立勞動關系，從而為自己勞動力的付出，得到工資收入，其根本目的是為了獲得其生存的必要生活用品。因此，在勞動仍然是勞動者謀生的一個基本手段的情況下，對于勞動者隨意設定違約金與勞動法的立法精神不符。其次，從勞資雙方的力量對比來看，勞動合同不同于民事合同，勞動合同是一般是經濟強者與弱者之間的合同，勞動者之所以接受該條款，往往是迫于無奈而被動接受。用人單位處于的優勢地位很容易讓勞動者處于“違約”狀態，而約金條款從性質上看具有懲罰性，即不管違約是否給對方造成損失，都必須依照約定給予賠償，這對以工資收入作為生活來源的勞動者來說是極不公平的。最后，隨意設定違約金條款，客觀會限制勞動力的市場化流動，侵犯勞動者的自由擇業權。基于以上三點考慮，世界各國都對勞動合同中的違約金條款作出了嚴格限制，有些國家甚至明文規定禁止勞動合同中規定“違約金”條款，如《日本勞動標準法》(1976年)第16條規定，禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。

二、我國現行法律、法規對勞動合同違約金的規定及存在的問題

勞動合同中是否可以約定違約金條款?其法律效力如何?我國《勞動法》對此并沒有明確規定。但是，進入九十年代以來，隨著市場經濟的發展和勞動用工形式多樣化的出現，勞動力流動的廣度、深度和程度都有很大變化，“跳槽”等現象也層出不窮，而由于勞動者擁有解除合同的法定權利且不需承擔違約責任，因此，很多用人單位的利益反而得不到足夠保護。這些現象表明，《勞動法》的相關內容已經滯后，不能適應目前用工形勢的需要。針對這一變化，1996年10月，勞動部出臺了《關于企業職工流動若干問題的通知》，明確了“用人單位與職工可以在勞動合同中約定違約金。解除勞動合同，應當按照《勞動法》的有關規定執行。未經當事人雙方協商一致或勞動合同中約定的工作任務尚未完成，任何一方解除勞動合同給對方造成損失的，應按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》承擔賠償責任。”此后，各地為了適應勞動力市場的發展，也陸續制定了相應的勞動法規或規章對違約金問題予以規范。如2002年5月1日起實施的《上海市勞動合同條例》第17條規定，勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形：(1)違反服務期約定的;(2)違反保守商業秘密約定的。違約金數額應當遵循公平、合理的原則約定。同，是屬于《上海市勞動合同條例》第17條的規定中違反服務期約定的情形，可以自由約定違約金作為違約責任的承擔方式。此外，《北京市勞動合同規定》、《山東省勞動合同條例》、《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》、《江蘇省勞動合同條例》等省市的地方立法都對勞動合同中的違約金條款作出規定。由此可見，我國現行法律、法規對勞動合同中的違約金條款規定存在以下問題：

1、違約金條款沒有法律層面的規定，適用的大部分是地方規定，效力比較低。

2、違約金的適用范圍比較混亂。目前由于勞動合同中的違約金條款，適用的大部分是地方性規定，導致違約金的適用范圍差別很大。如《上海市勞動合同條例》第17條規定，勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于兩種情形：一是違反服務期約定的;二是違反保守商業秘密約定的。《江蘇省勞動合同條例》也作了類似的規定。《北京市勞動合同規定》對勞動合同中違約金條款的設定沒有任何限制，第19條規定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任。”?《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》對勞動合同中違約金條款的設定沒有任何限制，第14條規定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任。勞動者違約時，應按勞動合同中的約定執行。”

3、違約金的設定沒有一個確定的標準。目前，各省市對勞動合同的違約金設定大都規定的比較原則和籠統，如《上海市勞動合同條例》第17條規定，違約金數額應當遵循公平、合理的原則約定。只有少數省市對此規定的比較具體，如《北京市勞動合同規定》第19條規定：勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。

上述法律、法規關于勞動合同中違約金條款規定的不足，使勞動合同中違約金設定和支付，成了勞動爭議中最常見、最敏感、最復雜的問題之一，也成了用人單位及勞動者的最大困惑。

三、《勞動合同法(草案)》對違約金制度的完善

針對我國現行法律、法規對勞動合同違約金條款規定的不足，這次勞動合同立法對勞動合同違約金條款作出了明確而具體的規定。

(一)違約金設定的范圍有了明確的規定

《勞動合同法(草案)》規定，勞動合同中可以設定違約金的情形僅限于兩種：

1、勞動者違反服務期約定的，用人單位可以設定違約金。服務期是勞動合同當事人通過協商約定的勞動者為用人單位必須服務的期限。勞動合同期限與服務期限不是同一法律概念，勞動合同期限是雙向約定的勞動關系存續期限，但在此期限內雙方尤其是勞動者可以提前解除勞動合同，如果勞動者按照法定條件和程序提前解除勞動合同不需要承擔任何責任;如果是服務期，勞動者不能提前解除，否則要承擔相應的責任。根據《勞動合同法(草案)》第15條的規定：用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。這就是說，用人單位可以與勞動者約定服務期的情形只限于一種，即用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓。這與《上海市勞動合同條例》第14條規定的可以約定服務期的情形差別很大。《上海市勞動合同條例》第14條規定的可以約定服務期的情形有三種，即用人單位出資招用勞動者、為勞動者提供培訓、或者為勞動提供其他特殊待遇三種情況下，用人單位都可以和勞動者約定服務期。

2、勞動者違反競業限制規定的，用人單位可以設定違約金。《勞動合同法(草案)》第16條第1款規定：用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。第3款規定：勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金。這就說明，用人單位可以與知悉單位的勞動者約定競業限制條款，并可以設定在勞動和違反競業限制約定時，應向單位支付違約金。

《勞動合同法(草案)》在規定勞動合同中可以設定違約金的兩種情形的同時，還規定了兩種情況下違約金支付的具體標準。

1、勞動者違反服務期約定的，可以設定違約金，但其數額不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。草案第15條規定，用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。比如，公司派王某到美國接受為期6個月的專業技術培訓，培訓費用為3萬6千元，公司和王某簽訂一個服務期協議，王某接受培訓后必須為公司服務3年，否則，要賠償公司的培訓費。如果王某培訓后在公司工作滿2年后想解除合同，那么按照草案15條的規定，只需賠償公司1萬2千元(即36000元違約金分攤到3年的服務期，每年為12000元)，而不需要全部賠償。

2、勞動者違反競業限制規定的，可以設定違約金，但其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。草案第16條第1款規定，用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。第16條第2?款規定：前款規定的競業限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。競業限制期限不得超過2年。第16條第3款規定：用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制經濟補償，其數額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。這相對于《勞動法》和《反不正當競爭法》的規定而言，這次勞動合同法立法對競業限制所作的規定是比較全面而具體的。首先規定了競業限制的期限(2年)、地域、經濟補償(不少于年工資收入)，其次還規定了勞動者違反競業限制協議時支付違約金的數額不能超過用人單位向勞動者支付競業限制經濟補償的3倍。

四、對勞動合同違約金制度的進一步思考

《勞動合同法(草案)》關于違約金制度的規定，相對于現行的法律、法規來說是比較具體的，它不僅明確了勞動合同中可以設立違約金條款的具體范圍，而且也明確了勞動者支付違約金的具體標準。這么明確而具體的規定，無疑是立法的進步，但是，也應該看到《勞動合同法(草案)》關于違約金制度的規定仍然存在一些問題。首先，草案允許用人單位設定違約金的事項太少，比如對享受特殊待遇的勞動者，不能設定提前解除勞動合同的違約金，這不利于用人單位對特殊人才給予獎勵和提供特殊待遇，恐怕這對于企業和勞動者來說都是不利的。其次，對接受了培訓的勞動者設定違約金的條件過于苛刻。草案規定，用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，才可以與勞動者約定服務期，進而約定違約金。目前，中國的企業在培訓員工問題上一直處于猶豫不決的境地，企業在員工培訓上的投入也是非常少的，主要的顧忌是擔心接受了培訓的員工“跳槽”給企業帶來損失。因此，在實踐中能提供高達6個月脫產培訓的企業可以說是鳳毛麟角。現在，草案規定單位給勞動提供6個月以上脫產技術培訓的，才能約定違約金。換言之，單位為勞動者提供少于6個月脫產培訓的，不論投入培訓的資金多少都不能設定違約金。這將導致用人單位更不愿意投入資金為員工培訓了，這對我國勞動者素質和企業競爭力的提高也都是不利的。此外，草案對于如何計算6個月脫產培訓時間的規定的也不明確。6個月脫產培訓是指連續脫產培訓6個月，還是累計計算，累計計算的時間是否受限制等等，草案都沒有明確。這些問題都需要在勞動合同立法征求意見階段加以完善，希望《勞動合同法(草案)》出臺時，能將勞動合同違約金制度規定得更加科學、詳細。