誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。

誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。

受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。

誤工費計算標準問題新探

近年來，隨著人身損害賠償案件的激增，受害者誤工費的賠償問題也成為司法實踐中的一個焦點問題，而由于法官對法律的理解和認識不一，導致對誤工費計算標準的多樣化。筆者對此問題進行了一些思考，以期與大家探討。

??? 有關誤工費的法律規定

　　關于誤工費的立法最早出現在我國民法通則第一百一十九條，但該條文未規定誤工費的計算標準。直到《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)開始實施，誤工費才有了一個相對明確具體的計算標準。依據該司法解釋第二十條的規定，對誤工費的計算標準是根據受害人的收入狀況來決定的，即以受害人有無固定收入為界，分別采用兩個計算標準：對有固定收入的按實際減少的收入計算；對無固定收入的以最近３年的平均收入為準計算，如不能舉證證明其最近３年的平均收入的，可以參照受訴法院所在地相同或相近行業上一年度職工的平均工資計算。由此可見，對誤工費的賠償，我國采取的是全面賠償的原則，其中對于有固定收入的受害人的誤工費采取了差額賠償原則，賠償數額為客觀計算；對于無固定收入的受害人的誤工費，采取了定形化賠償原則，賠償數額為主觀計算。

??? 審判實踐中的幾種做法

　　誤工費是受害人因遭受人身損害所造成的收入減少，是受害人應得利益的喪失。誤工費的計算標準，是指以何種方式來計算受害人在誤工時間內應得但未得的收入。如何確定誤工費的計算標準是計算誤工費的前提，也事關當事人雙方的切身利益。但在審判實踐中，關于誤工費的計算標準卻不統一。以受害人為農村居民為例，在審判實踐中常見的就有３種計算標準：第一種，參照上年度農村居民人均純收入計算；第二種，參照上年度農、林、牧、漁業職工平均工資計算；第三種，結合受害人實際所從事的工作，參照受訴法院所在地相同或相近行業的職工平均工資計算。如河南省2008年度全省道路交通事故損害賠償參照標準，第一種算法日誤工費為10.7元；第二種算法則更低(農、林、牧、漁業職工平均工資是各行業中職工平均工資中最低的一個行業)；第三種算法日誤工費為26.49元。如此，同一個案件的受害人依不同的計算標準，結果將大相徑庭。

??? 計算標準不一的原因

　　司法實踐中誤工費計算標準不一的原因，筆者認為，既有法官方面的原因也有當事人方面的原因。具體來說主要存在以下幾點：

　　1、有些法官對個別法律術語概念模糊。如個別法官以農村居民人均純收入或城鎮居民人均可支配收入來衡量農村居民或城鎮居民的收入情況。

　　2、有些法官適用法律不當。在《人身損害賠償解釋》實施以后，再一律參照上年度農村居民人均純收入或城鎮居民可支配收入來計算農村居民或城鎮居民的誤工收入，就顯得于法無據。

　　3、當事人舉證不能或怠于舉證。如在一些不很規范的雇傭法律關系中，雙方既沒有簽訂勞動合同，又未書面約定工資待遇的情況下，一旦受害人遭受人身損害，雇主不愿出具有關雇員收入情況的證據，致使受害人舉證困難。還有一些受害人本身收入水平較低，干脆就怠于舉證，鉆“參照上年度相同或相近行業的職工平均工資”的法律空子以求獲得較高的賠償。在此情況下，法官無法確定其收入情況，只好采取“一攬子”措施，對于農村居民的誤工費參照上年度農、林、牧、漁業職工平均工資。

　　4、個案的復雜性。隨著社會經濟的發展，人們收入多元化的現象日益普遍，如受害人有來自不同行業的多種收入，且每種行業的收入投入的時間、精力、物力都有可能不同，而每種行業的投入與產出又各不相同。

　　5、有關統計數據的正式公布不及時不全面。下級法院往往在下一年的5或6月份才得到上年度的參照數據，而且數據也不一定全面，造成參照標準與《人身損害賠償解釋》的適用不配套，給誤工費的計算工作造成麻煩。

??? 確定計算標準應注意的幾個問題

　　1、正確區分有無“固定收入”。《人身損害賠償解釋》中區分受害人有固定收入和無固定收入，是為了根據實際情況來合理公平地確定誤工費的計算標準。有固定收入是指在正常的情況下，受害人在誤工時間范圍內會得到收入；無固定收入是指受害人在正常情況下，在誤工時間內的收入存在不確定性。如果受害人屬于有固定收入，那么通過受害人的固定收入與在誤工時間內的實際收入差，即可確定人身損害給受害人造成的收入減少；但如果受害人屬于無固定收入，要想確定人身損害給受害人造成的收入減少，就只能采用一種擬制推定的做法，即按照一定的平均標準來計算，從而擬定在誤工時間內受害人收入的減少。由此可見，無論是有固定收入，還是無固定收入，針對的都應當是誤工時間內受害人預期獲得的勞動報酬。所以判斷受害人是屬于有固定收入還是無固定收入，關鍵在于判斷假如沒有傷害出現的情況下，受害人在誤工時間范圍內是否應得到確定的收入。值得注意的是，在司法實踐中，有些受害人的工資收入存在浮動性，如一些企事業單位常常采取的是績效工資，職工每個月的工資并不完全相同，即有工資收入也不一定是有固定收入。

　　2、合理參照受訴法院所在地相同或相近行業上一年度職工平均工資。相同或相近行業的判斷標準，原則上有兩個：一是產業分類標準，比如一、二、三產業，這是判斷的第一步；二是同一產業內的社會評價標準。這個標準掌握起來具有很強的主觀色彩，但在比照時應建立在較高的公眾認同度之上。法官的判斷不能與一般評價出現明顯的與眾不同。筆者認為，在做該判斷時應考慮以下因素：（1）受害人從事的職業及工作崗位。不同的職業收入自然不同，不同的工作崗位其收入也不盡相同，如上文所述的第二種“參照上年度農、林、牧、漁業職工平均工資計算”的標準，就是混淆了各行業的界限，對雙方當事人來說都有失公平。（2）在受害人從事多種行業時，要考慮其收入的減少與傷害的因果關系以及其各種收入投入的時間、精力和物力等因素。比如某受害人平時在上班之余還兼職從事出租車營運，其工資方面的收入容易確定，但對其從事出租車營運的收入，如其不能有效舉證其近3年的平均收入時，對其出租車營運損失也不能簡單地參照上年度相同或相近行業的職工平均工資來計算，畢竟兼職出租車營運收入與專職出租車營運收入不同，可以結合案件實際情況，適當酌定一個標準。（3）在受害人有多種收入的情況下，要綜合考慮受害人一定時期(應在一年以上)的收入情況，選擇一種最能反映受害人收入情況的行業標準，或者就高采用一種。如某農民工是該農民工所在村有名的泥瓦匠，其從事建筑活動的收入是其家庭收入的主要來源，其遭遇交通事故受傷，筆者認為，應參照建筑業的職工平均工資，選擇這個標準能夠更貼近受害人的收入情況，能更好地保護受害者，這也是誤工費賠償的應有之意。（4）受害人為獲取正常工作機會所必須持續支出的固定費用，也是其收入的一部分，也應在計算誤工費時予以考慮。如出租車司機上交的承包費，律師向其所在的執業部門繳納的費用等。對于這些費用，可以參照他們所簽訂的合同或行業慣例來計算誤工費，而不能忽略掉。

　　3、法官督促引導受害人舉證證明其誤工損失。按照誰主張誰舉證的原則，受害人應承擔其誤工費的舉證責任。對于有固定收入者，受害人一方面應舉證證明其有固定收入，并且對一些高收入者還應提供完稅證明或勞動合同予以佐證；另一方面，還要舉證證明收入的減少情況，如受害人僅提供了應得收入的證明，則法官應對其釋明，要求其提供實得收入的證明，否則應認定為其實得收入與應得收入相同，不存在誤工損失。對于無固定收入者，應要求其舉證證明其應參照相同行業或相近行業上年度平均工資作為其誤工費的計算標準。

　　4、一些無收入的受害人的誤工費的計算標準。無收入的受害人是指受害人生活來源主要或全部依靠他人供給，或偶然有少量收入，但不足以維持受害人正常生活的。誤工費的賠償應當以有勞動能力的人為限。如受害人為無勞動能力人，則無權請求誤工費的賠償。有勞動能力但無收入的人主要是家庭主婦、無業人員兩類。對家庭主婦而言，其雖無收入，但其所承攬的家務對其他家庭成員的正常收入而言，無疑具有支持和保障作用，如果僅以其無“收入”而對其不予賠償就顯失公平；對于無業人員而言，雖然其暫時無收入，但仍有機會就業并獲得收入，因侵權人侵權行為所導致的損害結果，使這種利益獲得的可能性在一定時期內將無法實現，所以對其賠償符合利益喪失說的觀點，對于這類人員暫可按其戶籍性質分別參照上年度農村居民人均純收入或城鎮居民可支配收入的標準來計算其誤工費。

　　另外，建議：1、各省高院于每年的2月底以前公布上年度的城鄉居民收支和在崗職工工資收入情況及各行業的職工平均工資，為確定誤工費計算標準提供準確權威的依據。2、各法院內部以一定的形式，盡可能地統一誤工費的計算標準，避免出現在同一法院有不同標準的現象．

作者單位：河南省新安縣人民法院