一 、代位追償的概念

代位追償，又稱代位求償或代位請求，是指在財產保險中，當保險標的發生了保險責任范圍內的事故造成損失時，根據法律或合同，第三者需要對保險事故引起的保險標的損失承擔損害賠償責任，保險人向被保險人履行了損失賠償責任之后，在其已賠償的金額的限度內，有權站在被保險人的地位向該第三者索賠，即代位被保險人向第三者進行追償。保險人享有的這種權利稱之為代位追償權(Right of Subrogation)。例如，在海運貨物保險中，由于承運人的管貨責任導致承運貨物受海水浸泡，而該損失又屬于貨物保險人承保責任范圍內的責任時，保險人按保險合同賠償被保險人(貨主)之后，有權向該損失的責任方承運人進行追償，即代位行使貨主對該承運人的損害賠償請求權。

二 、代位追償原則產生的根源

代位追償原則根源于補償性的保險合同。當保險標的發生承保責任范圍內的損失時，被保險人按補償原則有權向保險人要求賠償，這種賠償是建立在保險合同的基礎之上的，是根據合同產生的權利。如果該項損失是由第三者的責任造成的，被保險人根據民法中有關侵權或違約的規定，有權要求侵權者或違約者對損失進行損害賠償，這種賠償是建立在民法的基礎之上的，是根據民事法律產生的權利。被保險人的這兩項權利均符合法律要求，兩項賠償請求權均受到法律的保護。就被保險人而言，他的兩項債權同時成立，保險人不能以保險標的的損失是由于第三者的責任所致為由而拒絕履行保險合同的賠償責任;同理，第三者也不能以受損的標的已有保險為由解除自己的民事損害賠償責任。在這兩種法律權益同時依法并存的情況下，被保險人因依法享有雙重賠償請求權而有可能獲得雙重的補償。這種雙重補償無疑將使被保險人獲得超過其實際損失的補償，從而出現因損失而獲得額外利益的情況。這種獲利不符合保險補償原則。為解決這個矛盾，絕大多數國家的保險法都規定，保險人在賠付被保險人之后，可以采取代位追償的方式向負有責任的第三者索賠。這樣可以使被保險人既能及時取得保險賠償，又可以避免產生雙重獲利，同時第三者也不能逃脫其應承擔的法律責任。因此，代位追償原則是保險法中特有的法律關系，但它只適用于“補償性”的保險合同，而不適用于非補償性的給付保險合同。

三、 代位追償權的條件

保險人行使代位追償權必須符合下列條件：

(一)保險合同必須具有補償性

由于代位追償原則是一種維護補償原則的原則規定，其目的就是防止被保險人獲得額外利益。如果保險合同不具補償性，也就不存在被保隊人獲得額外利益的可能，如在多數人身保險中，基于生命和身體無價、精神損失無客觀標準，不會發生超額賠償問題。因此，在給付性的人身保險中不適用代位追償原則。只有在財產保險、海上保險、責任保險及保證保險等補償性保險合同中才有被保險人獲得額外利益的可能。所以此類保險合同才可適用代位追償原則。

(二)第三者應負損害賠償責任

損害必須是保險雙方以外的第三者因疏忽或過失產生的侵權行為或違約行為所致，而且該第三者對這種損失，依據法律的規定或在合同中的約定負有損害賠償責任。

(三)第三者的這種損害或違約行為又是保險合同承保范圍內的責任

如果第三者的損害或違約行為與保險無關，就構不成保險上的代位追償權。因此，在這種情況下，被保險人同時具有了兩個索賠請求權：一是對保險人的損失補償請求權(基于保險合同而產生的)，二是對第三者的損害賠償請求權(基于侵權或違約而產生的)。在保險實務中，往往是保險人先滿足被保險人的第一個索賠請求權，然后代位行使被保險人的第二個索賠請求權。但有時第三者雖有過失，并對保險標的造成了損失，由于某些特殊規定，該第三者可以免責。在這種情況下，保險人無法行使代位追償權，如在海上貨物運輸中，承運人對因管理貨物的責任造成貨損須負責賠償，而對航行過失造成的貨損則可以免責。在前者的情況下，保險人賠付貨損后可向承運人行使代位追償權，但在后者的情況下，則無法行使。

(四)保險人必須賠付被保險人的全部損失之后才能行使代位追償

根據我國《保險法》和《海商法》，以及大多數國家的法律規定，代位追償權發生于保險人賠付了被保險人的全部損失之后。因為只有保險人支付了保險賠款，被保險人才有額外獲利的可能。在保險人履行賠款義務之前，被保險人可能會做出靈活的選擇：如被保險人向負有責任的第三者請求并得到全部損害賠償。此時保險人可以不履行賠款義務，因而也無代位追償可言;如被保險人向負有責任的第三者請求只得到部分損害賠償，他依然有權向保險人提出賠款請求，保險人的賠款責任是標的的實際損失與被保險人獲得第三者部分賠償的差額，此時，保險人可行使代位追償權，但其追償的金額僅以賠付被保險人的金額為限。所以說，被保險人向保險人提出賠款請求，保險人并不是當時即可獲得代位追償權，而是在賠付了被保險人的全部損失后才可取得，對此，我國《保險法》第四十四條第1款和《海商法》第二百五十二條第1款已做出了規定。這樣，從保險事故發生開始，被保險人向保險人提請賠款至保險人實際賠付被保險人之前這一期間，對第三者的損害賠償請示權依然屬于被保險人。

四、 代位追償權的對象及其限制

保險代位追償的對象為對保險事故的發生及保險標的的損失負有民事賠償責任的第三者，它既可以是自然人也可以是法人。在理論上，既然某個保險賠案有代位追償權的存在，就必然是以有確定的對保險標的的損失負有責任的第三者的存在為前提的。但在實踐中，確定第三者及其應承擔的責任是比較復雜的問題。一般說，凡是對被保險人的保險標的負有下列責任的人均可成為保險人代位追償的對象：侵權行為損害賠償、債務不履行的損害賠償、返還不當得利、返還所有物、返還占有物等等。只要保險人對被保險人應承擔的保險賠償責任的原因事實與被保險人對上述對保險標的應承擔民事賠償責任的人具有請求權的原因事實相同，保險人于賠付被保險之后，均可向上述第三人行使代位追償權。

對代位追償權的對象，許多國家的立法或慣例都有所限制。我國《保險法》第四十六條規定：“除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第四十四條第1款規定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償的權利。”

被保險人的家庭成員，從廣義解釋，是指與被保險人有經濟上或生活上利害關系的人，包括配偶和有較近的血親、或者有姻親關系而共同生活的人，以及雖非共同居住，但負有法定扶養義務的人。被保險人的組成人員，是指為被保險人的利益，或者受被保險人的委托，或者與被保險人有某種特殊的法律關系而進行活動的人。包括被保險人的雇傭人員、合伙人、代理人等。我國《保險法》的這一限制規定，禁止保險人向被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位追償權，除非他們故意造成保險標的發生保險事故。因為，由于上述人員的行為造成保險事故發生保險標的損害，保險人賠付被保險人之后，如果仍然向他們行使代位追償權，實際就等于被保險人自己承擔責任，這無異于“左手賠付，右手請求的返還”。這不利于保護被保險人的利益，因此法律上予以禁止。但為了防止發生道德風險，同時也對故意行為進行制裁，保險人可以對上述人員因故意造成標的損失行使代位追償權。

五、 代位追償權的保護

關于代位追償權的保護，我國《保險法》和《海商法》都做出了明確規定。代位追償權的保護分為“保險人賠款之后”與“保險人賠款之前”兩種情況。

(一)保險人賠款之后

1.被保險人對第三者的債權法定轉移

如前所述，根據我國《保險法》和《海商法》的規定，保險人賠付被保險人之后，被保險人對第三者的索賠權在保險賠款范圍內，當然轉移給保險人。此時，在保險賠款范圍內，被保險人并非為第三者的債權人，因此第三者再向保險人賠償損失，從本質上說，其清償為非債清償。但根據民法的有關規定，為保護善意的第三得，以第三者清償時善意為限，其清償仍然有效，而此時被保險人雙重獲利，構成不當得利。根據保險補償原則，保險人有權要求被保險人返還第三者的賠償金。相反，如果第三者向被保險人賠償損失，是“明知”或“因重大過失而不知”的行為，且被保險人已取得了保險賠款的，則其清償不產生效力，保險人仍可向其行使代位追償權。

在代位追償權法定轉移規定的情況下，一旦保險人支付了保險賠款，被保險人對第三者的損害賠償請求權當然轉移給保險人，因此被保險人在取得保險賠款之后放棄其對第三者的請求權，不產生效力，即保險人仍然有權向第三者行使代位追償權。

2.被保險人對第三者的債權并不當然轉移

如前所述，目前絕大多數國家的保險立法一般規定代位追償權采用依法律規定當然取得。但也有一些國家采用如合同約定等其他取得代位追償權。因此，在無代位追償權法定轉移規定的情況下，被保險人對第三者的損害賠償請求權，在取得保險賠款之后，并非立即轉移給保險人，有可能仍然存在于被保險人。此時，如果因被保險人的原因使保險人無法行使代位追償權，或使保險人行使代位追償權的權利受到侵害，根據一些國家的法律規定，那么保險人可以基于侵權行為為由，向被保險人請求損害賠償。

(二)保險人賠款之前

盡管在保險人賠款之前，保險人沒有取得并無法行使代位追償權，但被保險人有可能損害保險人的代位追償權。如自恃已經投保，在未經保險人同意的情況下，全部或部分放棄對第三者損害賠償請求權或債權擔保，致使保險賠款之后，無法基于代位追償權向第三者行使權利，此時保險人可以拒絕保險賠款。對此，我國《保險法》第四十六條第1款明文規定：“保險事故發生后，保險人未賠償保險金之前 ，被保險人放棄對第三者的請求賠償的權利的，保險人不承擔賠償保險金的責任。”另外，根據該法第四十五條第2款及《海商法》第二百五十四條第1款的規定，保險事故發生后，被保險人已經從第三者取得損害賠償的，保險人賠償時，可以相應扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額。

從上述論述可以看出，被保險人違反法律規定，放棄其對第三者的損害賠償請求權或放棄債權擔保，其效力表現為兩點：一是被保險人對第三者的請求權或債權擔保消滅;二是保險人免除保險賠款義務，但其免除保險賠款的范圍以因被保險人放棄其對第三者的請求權或放棄債權擔保而導致保險人無法對第三者行使代位追償為限。

六、 代位追償中被保險人的義務

由于代位追償權是被保險人對第三者的請求權轉移給保險人的債權，因此，被保險人與第三者之間的權利義務關系如何，以及被保險人是否協助保險人進行追償對保險人能否實現其代位追償權至關重要。為此，我國《保險法》和《海商法》都做出了明文規定。

根據我國《保險法》第四十八條以及《海商法》第二百五十二條第2款的規定，被保險人在保險人行使代位追償權的過程中應履行下列義務：

(一)提供必要的文件和有關情況

作為保險人在獲得被保險人轉移的債權的代位追償權時，被保險人在該債權債務關系中的權利是保險人最為關心的。而該債權債務關系是獨立于保險合同之外的，對其中的權利義務關系如何，保險人往往不知道或知道不多。如果被保險人不提供有關文件和情況，有可能使保險人無法實現其代位追償權，因此，被保險人應提供的情況必須包括能夠證明其債權存在及債權債務內容的文件或其他依據。

在海上保險中，一旦發生因第三者的責任造成保險事故時，被保險人一般須提供以下與確認保險事故性質和損失程度有關的證明和資料：船舶保險中主要有船舶保險單、理算書、海事證明、航海日志、檢驗報告、投標書、修理賬單、拖帶費及引水費賬單、港口使用費賬單、燃料及機艙物料賬單、同第三者責任方交涉的往來函電和文件，以及仲裁和法院訴訟的有關文件;海運貨物保險中主要有貨物保險單、裝運文件、航程中的文件、貨物裝卸單證、有關出售賬單、共同海損理算書、追償的函電和文件，以及貨損檢驗報告。

同時，被保險人還應提供能夠證明第三者對保險事故的發生負有責任的有關情況或依據，其中主要是提供債權成立的依據。

(二)協助保險人向第三者追償

被保險人的這一義務主要是指提供必要的證據、出庭作證等，保證保險人順利行使代位追償權。被保險人提供的證據必須具備三個要件：(1)證據的客觀性，即一切證據都必須是客觀存在的事實;(2)證據的相關性，即證據與待證實的事實有內在的聯系，并能證明待證實的事實的全部或一部分;(3)證據的合法性，即證據必須具有實體法所規定的特定形式，并且必須按法定程序提供、收集調查和核實。這三個要件緊密相連，缺一不可。

(三)不得因放棄或過失而侵害保險人行使代位追償權

關于這一點已在前面“代位追償權的保護”中已有論述，不再贅述。

這里還需要指出的是，關于被保險人在保險人行使代位追償權過程中應履行的義務，根據我國《保險法》和《海商法》的規定，這是被保險人的一項法定義務，是屬于強制性規范，以確保保險合同雙方當事人有公平的地位，正確履行合同。