公司治理結構，特別是上市公司治理結構，不僅是一個經濟管理問題，也是一個重要的法律問題。從我國公司治理結構的現狀來看，完善公司治理結構需要解決法律規范中的三個基本問題：第一，公司治理結構的法律規范中允許多少當事人意思自治？中國許多上市公司的問題都與此有關。讓我們從一個簡單的案例開始。我國《公司法》對首席執行官及其職權沒有規定。在中國企業中，除了董事長和經理之外，還設置CEO是否違法？細化一下，本案的核心問題是：什么是法律沒有規定的，是允許的還是禁止的？《中華人民共和國合同法》第五十二條規定，合同無效的原因之一是：“違反法律、行政法規的強制性規定”。憲法和合同具有相似的性質。我們可以這樣理解：公司章程中任何違反法律、行政法規強制性規定的條款，均視為違法無效。這一法律規定限制和縮小了無效的范圍。需要注意的是，有兩個限制性詞語：一是違反法律、行政法規，沒有任何政府規范性文件，甚至地方性法規也沒有納入其中；第二，違規行為必須是強制性的，不能武斷。第一個界限容易劃清，第二個界限則困難得多

關于公司法中哪些是強制性規范，哪些是任意性規范，存在許多爭議。有人認為《公司法》與《合同法》的性質是一樣的，當出現歧義時，應將其解釋為任意規范。我認為要解決這個問題，首先要區分上市公司和非上市公司，上市公司應該有更多的強制性規范。其次，要區分股份有限公司和股份有限公司。有限公司應該有更多的武斷規范。在公司治理結構、公司意志機構（股東會、董事會、監事會）的設置和職權、法定代表人（董事長）等方面，公司章程的修改和表決程序中涉及的對中小股東利益的保護應當是法律主義（強制性規范）。在此基礎上，允許其他方面在公司章程中作出與法律不同的規定。在公司治理結構方面，對于什么可以放開，什么必須嚴格控制，還缺乏科學的界定。一味嚴格管理，凡事都是強制性規范，不利于公司根據自身的不同情況創造出各種行之有效的管理模式，更何況世界管理模式也在日新月異。一元化而不多元化不利于公司的發展第二，股東（特別是大股東）與公司利益在公司治理結構法律規范中的一致程度如何？公司法的一個基本原則是：公司有兩個主體，兩個權利，兩個利益，兩個責任。股東和公司是不同的主體，所以他們的權利、利益和責任自然是不同的。公司的利益不能等同于股東的利益。另一方面，公司最高管理機構董事會成員均由控股股東和大股東提名和推選。董事會幾乎不可能不為大股東和控股股東的利益著想。從法律制度的角度來看，防止控股股東為了自身利益操縱公司存在諸多制度安排。最重要的是介紹“次級債權”的理論與實踐，“次級債權”理論源于美國公司判例法中的“深巖原則”（deep-rock），只要法院認定被告公司的經營完全由控股公司控制，其經營方式主要是為了控股公司的利益，可以判斷控股公司對被指控公司的債權應當從屬于被指控公司的其他債權，這就是次級債。1980年臺灣《公司法》修訂時，取消了“股份公司”一章，改為“關聯企業”。在“關聯企業”一章中，對關聯企業進行了界定，并對控股公司（下屬公司）的債權進行了界定，“無論是否具有排他性權利或優先權，當下屬公司破產或依照破產法和解時，或者依照本法規定進行重組或者專項清算的，應當清償從屬公司的其他債權。”筆者認為，我國《公司法》也應規定這一原則，即控股公司對被告公司的債權在一定情況下可以視為次級債權。至于如何界定這種“特定情況”，我們可以從嚴，也可以從寬。但從我國的實際情況來看，我們應該從嚴。只要有證據證明控股公司利用其控制地位，非法占有或者獲利于被指控公司的財產或者業務的，應當認定為“次級債權”。第三，司法權在多大程度上可以介入公司治理結構的法律規范？我們從加勒比島國TCI（Turks

群島）的法院判決和我們自己的國際仲裁實踐來討論這個問題。在中國的外商投資企業，其全資控股公司設在TCI（特克斯和凱科斯群島）。該島最高法院決定任命該公司的一名合伙人為該公司的接管人/經理。根據國家法律，接管人有很大的權力，他有權“使用公司的公章和印章”，有權“以公司的名義和代表公司采取各種行動，簽署任何合同、收據或其他文字。”根據法院的判決，接管人簽署公司文件，要求更換在華外商投資企業董事會成員。這個判決和文件有效嗎？這是有爭議的

普通的法國家庭法院有很多權力和廣泛的領域來介入公司糾紛。例如，美國《特拉華州公司法》第225條規定，法院可以在董事會選舉中審理有關董事任命的爭議；第二百二十六條規定，公司管理陷入僵局（癱瘓）時，法院可以指定公司的接管人等，這在我國《公司法》中沒有規定。對于法院介入我國公司治理結構的爭議，也有不同的看法。有人主張法院應當盡量減少管理領域的糾紛：對于股東之間的股權糾紛，法院應當受理，但不應當涉及簡單的管理糾紛。但我認為管理層的爭議越來越多。在過去，這是一種行政解決辦法。現在，行政權力的退出是一個很好的現象。但是，行政權力退出的空白應以司法權為補充。否則，糾紛解決的空白點將給公司帶來巨大損失，這對任何股東甚至雇員都是不利的。我們應該像英美法系國家的公司法一樣，擴大司法權介入的范圍，而且我國的司法救濟手段還不夠。民法通則中現存的十種民事責任形式主要是保護物權、債權和人身權的侵害，而股東權利的救濟則顯得蒼白無力。例如，在國際仲裁案件中，除中方違約侵害外方財產利益外，外方也有違約行為：根據合資合同和公司章程，董事長為外方，總經理由中方提名。不過，外方同意在沒有中方董事會參與的情況下“解聘”中方總經理，然后自行提名新的總經理。如果外方當事人違反仲裁裁決，中方當事人應當提名并指定中方當事人指定的人擔任總經理，但法院如何執行？在中國，沒有英美法系國家法院的“禁令”，也沒有英美法系國家法院直接干預糾紛管理，甚至任命管理人員的權力。這樣的判決和裁決沒有強制力的支持