案情簡介：

汪某于2007年入職某知名軟件公司，并與該公司簽訂了勞動合同，崗位為市場營銷。但在合同第六項勞動報酬部分“工資數(shù)額”一欄未予填寫，僅約定如汪某勝任工作，工資依據(jù)公司相應(yīng)的制度發(fā)放。2008年，汪某因提成工資發(fā)放問題與公司產(chǎn)生糾紛，并于當(dāng)年6月離職，同時申請勞動爭議仲裁，要求公司支付其2007年度的銷售提成共計21萬多元。

審理情況：

勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，依據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第12條，用人單位與勞動者依法終止、解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)一次性付清勞動者工資。且公司未提供充分證據(jù)證明汪某不勝任工作，故裁決支持汪某的申訴請求。公司對此不服，訴至法院請求撤銷仲裁裁決，并辯稱，對于銷售人員的提成分配，公司是按其所負(fù)責(zé)項目的回款到賬情況按比例發(fā)放，現(xiàn)汪某負(fù)責(zé)的項目回款還沒有全部到賬，故不同意一次性支付。后經(jīng)法院調(diào)解，雙方達(dá)成了案外和解協(xié)議。

焦點辨析：

目前，提成糾紛已成為勞動爭議一大類型。這里的提成包括代理費、傭金以及提成獎金，在性質(zhì)上當(dāng)屬勞動報酬即工資的范疇。法律實務(wù)中，此類案件爭議焦點主要集中在舉證責(zé)任與提成條件成立與否的判斷上。本案就是一個較為典型的案例。

“提成規(guī)定屬于用人單位規(guī)章制度的一部分，一般都被視為本單位的商業(yè)秘密，不會寫入勞動合同當(dāng)中?！北本┦械?恒律師事務(wù)所律師蘇律師認(rèn)為，因此對員工而言，其在證據(jù)保留方面處于劣勢地位。“所以，對于此類案件如何認(rèn)定事實，法律作出了特殊的規(guī)定。”根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條、《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，用人單位對是否存在提成規(guī)定負(fù)舉證責(zé)任。本案中，軟件公司與汪某簽訂的勞動合同工資項未填寫，公司亦未能提供其他證據(jù)證明汪某不勝任工作及在此情況下的工資計算依據(jù)及標(biāo)準(zhǔn)，只是對汪某的證據(jù)和主張一味否定?！斑@就可以確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對提成規(guī)定舉證不能的后果，此其一。”

蘇律師說，其二，根據(jù)公司的規(guī)章制度或行業(yè)慣例，用人單位往往會將公司回款情況作為支付提成款的前提。也就是說，勞動者在代表公司對外簽訂營銷合同后與領(lǐng)取提成款之間會有一個時間差。如果勞動者在回款還沒有到賬時與公司解除了勞動關(guān)系，公司往往會拒付提成或主張在回款到賬后再行支付，這就涉及到提成條件成立與否的認(rèn)定問題。

由于勞動者離職后，不可能掌握公司的財務(wù)往來情況，合同款是否如約收到，其無從知曉。此時，要求勞動者找合同相對方作證也顯得過于苛求。而對于單位來說，其完全有能力舉證證明回款情況。所以，如果公司不積極地通過公開財務(wù)資料的方式進(jìn)行舉證，則其應(yīng)承擔(dān)不利后果，按勞動者的主張支付提成款。

而且，蘇律師認(rèn)為，不應(yīng)支持公司在回款到賬后再發(fā)放剩余提成款的主張還出于這樣一個考慮：由于汪某已經(jīng)與公司解除了勞動關(guān)系，她將以什么身份按照公司規(guī)定主張“提成款”?或者說，此時公司欠她的款項是“提成”還是“普通債務(wù)”?缺乏勞動關(guān)系的約束，極易帶來后續(xù)的糾紛。所以，既然勞動者代表公司對外簽訂的合同已經(jīng)開始履行，那么，履行中出現(xiàn)的風(fēng)險就應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)，即使回款沒有全部到賬，公司也應(yīng)在解除勞動合同時及時支付勞動者提成款。

**人壽保險股份有限公司法律顧問王律師則提出了不同意見，他認(rèn)為，勞動者獲取提成比起一般工資(底薪)是較高的，承擔(dān)一定的風(fēng)險也是公平的。且風(fēng)險也僅僅是時間上的成本;否則，用人單位不采用提成工資制，勞動者也不可能因此獲益了。

“所以，確認(rèn)提成條件是否成立，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則?！蓖趼蓭熣f，判斷提成條件成立與否可從兩方面判斷：一是證明到款情況。由于項目回款都是落入單位賬戶，勞動者離職后難以查詢;可以把項目款項的支付約定期限作為回款到賬的確認(rèn)依據(jù)。一旦交易合同約定的付款期限屆滿，應(yīng)確定由用人單位舉證證明回款的具體情況，并提供相關(guān)的財務(wù)資料。只要能證明回款，就可以按比例提成。二是若由于產(chǎn)品問題相對方未按約付款，此時付款上的時間風(fēng)險就應(yīng)由離職勞動者承擔(dān)。若其此時提起訴訟，應(yīng)認(rèn)定提成條件尚未成立。若真正存在質(zhì)量瑕疵，導(dǎo)致用人單位和相對方交易失敗，此時應(yīng)認(rèn)定提成條件不成立，用人單位則無須支付提成。