一、瞄準(zhǔn)什么：保護令案件的證明對象

人大反家暴法草案(簡稱人大草案)第二十六條規(guī)定作出保護令應(yīng)當(dāng)具備的條件之一為：“當(dāng)事人遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險”。從這一規(guī)定可以推測，草案起草者是將“遭受家暴”和“家暴危險”作為保護令案件家暴證明的選擇性對象。其中，“家暴危險”是“未來家暴”，屬于保護令案件的家暴證明對象應(yīng)無疑問。因為作出保護令禁止被申請人與發(fā)生家暴的相關(guān)行為，目的就在于防止“未來家暴”的發(fā)生從而避免申請人的人身包括精神遭受家暴侵害。而“未來家暴”尚未發(fā)生，自然只處于“家暴危險”狀態(tài)，因而將“家暴危險”作為保護令案件的證明對象是順理成章的。

然而，“遭受家暴”則是“既往家暴”，與屬于“未來家暴”的“家暴危險”并列作為保護令案件的證明對象，是否恰當(dāng)?家暴案件大體可以區(qū)分為三類五種：第一類是處罰型家暴案件，包括刑事追究的家暴案件、治安處罰的家暴案件;第二類是賠償型家暴案件，包括傷害賠償?shù)募冶┌讣㈦x婚賠償?shù)募冶┌讣?第三類防御型家暴案件，保護令案件即屬于此類家暴案件。前兩類家暴案件屬于對“既往家暴”的追責(zé)類家暴案件，自應(yīng)將“遭受家暴”作為證明對象。而保護令制度的意義并不在于對“既往家暴”進行追責(zé)，因而將屬于“既往家暴”的“遭受家暴”作為證明對象似乎不太合適。

不過，法諺有云：“法律不是用來調(diào)笑的”，司法者必須善意解釋法律。所以如果人大草案獲得通過而且前其第二十六條第三項規(guī)定原封不動，那么就需要合理理解“遭受家暴”這一保護令案件的法定證明對象：申請人曾經(jīng)“遭受家暴”，根據(jù)家暴的周期性特點，被申請人的家暴有再次降臨的可能。這樣理解，“遭受家暴”與“家暴危險”(家暴再續(xù))具有一定(偶然)的因果關(guān)系，“遭受家暴”是“家暴危險”的證明途徑之一。鑒此，可以將保護令案件的證明對象分為兩個層次：“遭受家暴”為保護令案件的初級證明對象或基礎(chǔ)證明對象，而“家暴危險”則是終極證明對象或主體證明對象。

二、何等程度：保護令案件的證明標(biāo)準(zhǔn)

家暴證明的證明標(biāo)準(zhǔn)，是家暴案件證明規(guī)則的核心內(nèi)容。在前述不同類別的家暴案件中，國家處罰類案件的家暴證明最為嚴(yán)格，應(yīng)當(dāng)達到事實清楚、證據(jù)確實充分的證明要求，尤其是刑事案件的家暴證明更需達到排除一切合理懷疑的程度。民事賠償類的家暴證明，則只需達到優(yōu)勢證明程度也即具有較高蓋然性足矣。而且鑒于婚姻等家事案件中因家暴通常具有隱秘性而致受害人難以自行取證的特點，還應(yīng)當(dāng)加大職權(quán)取證的介入，同時引進表見證明規(guī)則以降低受害人的家暴舉證難度。而保護令案件卻不應(yīng)該照搬前述兩類家暴案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，有必要確立與其特質(zhì)相適應(yīng)的家暴證明標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，保護令的目的在于防御“未來家暴”而非對“既往家暴”的懲罰或追責(zé)。而且保護令性質(zhì)上屬于民事令狀，而民事令狀通常并不關(guān)乎案件之實體審理，不直接與訴訟標(biāo)的發(fā)生對應(yīng)，因而也就無所謂“既判”事項的生成，也不會發(fā)生引發(fā)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更消滅的可能。質(zhì)言之，保護令不具有與判決書那樣的既判力和形成力。因而也就不涉及對當(dāng)事人實體權(quán)利處置和法律責(zé)任追究，其所基于的“家暴危險”可能存在的認(rèn)定也不具有事實上的預(yù)決力。基此，保護令案件的家暴證明標(biāo)準(zhǔn)只需法官能夠形成存在家暴危險性達到低度蓋然性即超過50%的弱優(yōu)勢的基本確信標(biāo)準(zhǔn)即可。

當(dāng)然，依此證明標(biāo)準(zhǔn)而簽發(fā)保護令，可能會出現(xiàn)一定的“差錯”，限制或禁止被申請人與家暴實施相關(guān)的特定行為對其也有不利影響的一面。但在被申請人的行為自由與申請人的人身安全可能發(fā)生沖突時，保護更大的利益是法律的價值取向和司法的基本立場。這也是兩害取其輕和有備無患的常識要求，何況有著目的正當(dāng)性的法理根據(jù)。回過頭來看人大草案第二十六條，該規(guī)定的保護令案件的家暴證明標(biāo)準(zhǔn)明顯過高。因為其中“遭受”、“面臨”以及“現(xiàn)實”的措辭顯然是客觀實然性的，甚至可與刑事證明的“確實”、“充分”掛起鉤來。因此，本文建議將該標(biāo)準(zhǔn)改為低蓋然性的弱優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。

三、怎么操作：保護令案件的證明方法

保護令案件“家暴危險”這一終極證明對象的證明，一般需要經(jīng)過這樣幾個步驟：

一是申請人提交家暴證明的初步證據(jù)。申請人須提交用以證明“家暴危險”的初步證據(jù)，包括傷情照片、報案證明、證人證言等與“家暴危險”相關(guān)的間接證據(jù)。不用說，申請人若有被申請人對其實施家暴的直接證據(jù)當(dāng)然更好，但是作為對申請人提供證據(jù)的要求卻不能直接證據(jù)而只應(yīng)是屬于間接證據(jù)的初步證據(jù)。另需指出的是，人大草案第二十條規(guī)定的“公安機關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)”，只是證明家暴可以運用的證據(jù)而不限于這些證據(jù)，不能理解為必須提交或只有運用這些證據(jù)才行。

二是法官審查判斷是否達到證明標(biāo)準(zhǔn)。包括對申請人提供的初步證據(jù)進行審查，一般還需詢問申請人以更好地形成心證。在此基礎(chǔ)上，運用經(jīng)驗法則和情理判斷等衡量“既往家暴”存在可能性。再基于家暴周期性規(guī)律以表見證明方式形成家暴可能繼續(xù)或可能面臨家暴危險的基本確信。達到這個基本確信的，就可以作出保護令。否則，裁定駁回申請人的申請。當(dāng)然，司法中對保護令案件的家暴證明應(yīng)持能夠做到的盡量做到心態(tài)，盡量通過聽證以兩造對辯方式來加大家暴證明的力度。但是不宜將此作為保護令簽發(fā)的必經(jīng)程序，以免因延遲作出保護令而發(fā)生家暴危險成為家暴現(xiàn)實的惡果。

三是應(yīng)賦予當(dāng)事人的本院復(fù)議救濟權(quán)。由于保護令案件的家暴證明標(biāo)準(zhǔn)較低，“家暴危險”的認(rèn)定又是可反駁的，因而如果作出保護令之前來不及舉行聽證，就應(yīng)在保護令發(fā)出后允許被申請人在一定時間內(nèi)提出復(fù)議。復(fù)議的理由能夠推翻“家暴危險”推定事實的，應(yīng)當(dāng)撤銷保護令;被申請人不提出復(fù)議或復(fù)議理由不成立而被駁回的，保護令繼續(xù)執(zhí)行。人大草案第二十九條已就被申請人或申請人的復(fù)議作了規(guī)定，但是缺少復(fù)議提出的期限和復(fù)議救濟的法院。對此本文建議：被申請人或申請人在收到保護令或駁回申請裁定書之日起三日內(nèi)，可以向受理保護令申請的人民法院提出一次復(fù)議。

至此，可以將“家暴危險可信論”概括為如下要點：保護令中的家暴證明的終極對象是“家暴繼續(xù)”或“家暴危險”而非“既往家暴”，證明標(biāo)準(zhǔn)為法官對家暴可能繼續(xù)或可能面臨家暴危險的基本確信;申請人只需提供證明“既往家暴”或”家暴威脅“的初步證據(jù)，而由法官通過審查申請人提供的初步證據(jù)及詢問申請人、并基于家暴周期性規(guī)律以表見證明、情理判斷等方式對證明對象做低蓋然性的弱優(yōu)勢證明，視能否形成基本確信而決定作出保護令或駁回保護令申請;同時賦予被申請人或申請人一次的本院復(fù)議權(quán)。