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寧波
最高額抵押主合同債權的可讓予性
本案確認**公司債權合法性，必須首先確認其基礎法律關系即債權轉讓的合法性，也即最高額抵押主債權的可讓予性。
我國司法實踐中，最高額抵押主債權轉讓主要包含金融資產管理公司與四大國有商業銀行之間的債權轉讓，以及一般民事主體之間的債權轉讓。其中第一種情況下的最高額抵押主債權轉讓，我國擔保法第六十一條雖有最高額抵押主合同債權不得轉讓的禁止性規定，但此后的《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》(下簡稱《規定》)對第六十一條作出了限制性解釋，即在最高額抵押擔保的不特定債權特定后，原債權銀行轉讓主債權時，可以認定轉讓債權的行為有效。因此，此種情況下的債權轉讓，只要符合轉讓時主債權特定這一要件，即可認定有效，最高額抵押的主債權具有可讓予性。對第二種情況下的債權轉讓，如本案中某資產管理公司將其受讓的債權又轉讓給**公司，因《規定》僅適用涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件，不具有普遍適用的效力，其效力該如何認定，是否應直接援引擔保法第六十一條的規定，否認其合法性，司法實踐中多有爭議。筆者認為，確認無效，不利于對債權人的權益保護，也有悖擔保法的立法宗旨，此種情況下，應確認最高額抵押的主債權具有可讓予性。
1.債權屬于私權利。依照民法的意思自治原則，在不違背國家利益和社會公共利益的情況下，隨著債權的資本化、證券化，為促進商品流轉，降低交易成本，世界各國均承認債權讓予，并對債權讓予的限制呈弱化趨勢。最高人民法院《規定》的制定頒布，正是基于保障金融資產管理公司的權益，以實現其主債權及抵押權而對擔保法第六十一條作了限制性解釋。該《規定》雖僅適用審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的有關案件，不具有普遍適用的效力，但其指明了我國立法的發展方向，具有倡導性，對處理其他同類型案件有借鑒意義。另從主體層面分析，一般民事主體與金融資產管理公司并無本質區別，同為市場主體，應當平等的適用法律，給予同等的保護，這也是建立社會主義法制的基本內涵。因此，該《規定》對處理其他同類型案件應當可以借鑒。
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