一、轉(zhuǎn)租的認(rèn)定

所謂轉(zhuǎn)租，是指承租人不退出租賃合同關(guān)系，而將租賃物出租給次承租人使用、收益。

轉(zhuǎn)租與租賃權(quán)的讓與不同，其區(qū)別在于：

首先，就法律性質(zhì)而言，轉(zhuǎn)租系承租人與次承租人之間成立新租賃合同；租賃權(quán)讓與為租賃債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

其次，就當(dāng)事人各方的法律關(guān)系看。轉(zhuǎn)租時(shí)，轉(zhuǎn)租人于轉(zhuǎn)租后，仍享有租賃權(quán)，同時(shí)在轉(zhuǎn)租人與次承租人之間又產(chǎn)生一新的租賃關(guān)系，基于此租賃關(guān)系，轉(zhuǎn)租人在租賃物上為次承租人再度設(shè)定新租賃權(quán)；租賃權(quán)的讓與則不同，在承租人讓與租賃權(quán)時(shí)，承租人于轉(zhuǎn)讓租賃權(quán)之后，退出租賃關(guān)系，第三人代其位，成為租賃合同的當(dāng)事人。

第三，就取得方法而言，轉(zhuǎn)租中，次承租人租賃權(quán)的取得屬設(shè)定的取得；租賃權(quán)的讓與中，受讓人租賃權(quán)的取得，屬移轉(zhuǎn)的取得。

第四，就法律關(guān)系的內(nèi)容看，轉(zhuǎn)租中，次承租人對(duì)于承租人租金的支付，一般分期進(jìn)行；租賃權(quán)的讓與，受讓人對(duì)于作為轉(zhuǎn)讓人的承租人，則一般須一次性給付對(duì)價(jià)。

第五，與出租人發(fā)生的關(guān)系不同，我國(guó)《合同法》中對(duì)合法的轉(zhuǎn)租必須經(jīng)過(guò)出租人的同意，而租賃權(quán)的讓與不必經(jīng)出租人的同意，只需履行通知義務(wù)。

二、轉(zhuǎn)租合同的效力

在限制主義的模式下，由于轉(zhuǎn)租所涉及到了無(wú)權(quán)處分的問(wèn)題，所以使得轉(zhuǎn)租合同的效力變得相當(dāng)?shù)膹?fù)雜。

我國(guó)《合同法》第224條對(duì)轉(zhuǎn)租行為作了如下的規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。”然而，問(wèn)題在于：未經(jīng)出租人同意，將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，與第三人所訂立合同的效力到底是無(wú)權(quán)處分所引發(fā)的效力待定合同還是有權(quán)處分的有效合同？學(xué)界一般認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為效力待定的合同，因?yàn)椤逗贤ā返?24條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。”按照該條規(guī)定，承租人只有經(jīng)出租人同意才有權(quán)處分該租賃物，否則即是無(wú)權(quán)處分，如果出租人事后不追認(rèn)轉(zhuǎn)租合同效力的話的，該轉(zhuǎn)租合同即為無(wú)效合同，自始不發(fā)生法律效力。

對(duì)此觀點(diǎn)筆者認(rèn)為有商榷的必要。

要正確理解承租人未經(jīng)出租人同意與次承租人所訂立的合同是不是無(wú)權(quán)處分合同，首先應(yīng)界清何謂處分。“處分”是一個(gè)基本的法律概念，它包括事實(shí)上的處分和法律上的處分。所謂事實(shí)上的處分，是指對(duì)原物體加以物質(zhì)的變形，改造或毀損的行為，法律上的處分是指使物體的權(quán)利狀態(tài)發(fā)生變化。我國(guó)《合同法》對(duì)租賃合同中的事實(shí)處分作出了規(guī)定，如《合同法》第223條：“承租人未經(jīng)出租人同意，對(duì)租賃物進(jìn)行改善或增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或賠償損失。”此-乃事實(shí)上的處分。《合同法》第224條的規(guī)定，一般認(rèn)為這就是法律上的處分，而未經(jīng)出租人同意的法律上的處分即是無(wú)權(quán)處分，這樣的觀點(diǎn)筆者認(rèn)為不甚正確。正如前言，法律上的處分是使物體的權(quán)利狀態(tài)發(fā)生變化，通常是限制或擴(kuò)大權(quán)利的效力范圍。仔細(xì)分析轉(zhuǎn)租行為卻并非如此，出租人與承租人訂立的租賃合同使得承租人取得了房屋的租賃權(quán)，具體的權(quán)能體現(xiàn)在承租人可以在合同約定的范圍內(nèi)占有、使用、收益租賃物；相對(duì)而言，租賃合同使得出租人的所有權(quán)得到了一定的限制，比如他不能行使對(duì)租賃物的占有、使用的權(quán)利。承租人對(duì)租賃物進(jìn)行轉(zhuǎn)租，只是占有，使用權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，對(duì)出租人的所有權(quán)并不產(chǎn)生任何影響，對(duì)租賃物上的權(quán)利狀態(tài)也沒(méi)有起到任何的限制或擴(kuò)大的作用。所以承租人轉(zhuǎn)租并不是對(duì)租賃物的無(wú)權(quán)處分，相反卻是承租人在其通過(guò)與出租人訂立的租賃合同中所取得占有、使用、收益權(quán)利的處分，是一種對(duì)自己權(quán)利的處分，是一種有權(quán)處分，所以對(duì)于轉(zhuǎn)租合同應(yīng)認(rèn)定為有效的合同。這正如1982年臺(tái)灣上字第4690號(hào)判決所說(shuō)：“查出租人固負(fù)有使承租人就租賃物為使用收益之義務(wù)，惟此項(xiàng)義務(wù)之履行，并不以轉(zhuǎn)移租賃物之所有權(quán)為必要，故出租人對(duì)其租賃物是否有所有權(quán)或其他權(quán)利，概非租賃之成立要件。”

因此，在我國(guó)限制主義模式下，未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租行為雖然是非法行為，因?yàn)樵撔袨檫`反了合同法的規(guī)定，但轉(zhuǎn)租人與次承租人所簽訂的轉(zhuǎn)租合同卻是有效的合同，這樣的結(jié)論似乎存在著矛盾，其實(shí)不然，非法行為并不必然導(dǎo)致合同的無(wú)效。合同無(wú)效通常指的是合同違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性的規(guī)定以及社會(huì)公共利益，但是《合同法》224條的規(guī)定，并不是法律的強(qiáng)制性的規(guī)定，如果出租人與承租人訂立合同約定可以轉(zhuǎn)租的話就排除了該條的適用，顯然該條款具有任意性。非法行為，只是違反了法律的規(guī)定，包括任意性的規(guī)定和強(qiáng)制性的規(guī)定，違反了任意性的規(guī)定不會(huì)產(chǎn)生合同無(wú)效的法律后果。當(dāng)然對(duì)轉(zhuǎn)租合同還是有限制的必要性，主要體現(xiàn)在：一是轉(zhuǎn)租合同的期限。轉(zhuǎn)租合同的期限不能超過(guò)以租賃合同的期限，以防止原租賃合同到期但轉(zhuǎn)租合同而沒(méi)有到期導(dǎo)致原出租人收回租賃物的比較困難的情況出現(xiàn)；二是轉(zhuǎn)租合同中對(duì)標(biāo)的物的使用程度。轉(zhuǎn)租合同所約定的對(duì)租賃物的使用致使租賃物危害（即正常使用所致消耗及損害）程度不能大于原租賃合同，以避免次承租人對(duì)租賃物的正常使用給租賃物造成的磨損大于出租人的預(yù)期。因?yàn)槌鲎馊藢?duì)承租人如何使用租賃物是有預(yù)期的，并把這樣一種預(yù)期與租金的支付相聯(lián)系。如果次承租人對(duì)租賃物的正常使用給租賃物造成的磨損大于原承租人的預(yù)期，而租金卻又沒(méi)有增加，那就是對(duì)原出租人不公平。

在此還有必要滌清《合同法》第224條有關(guān)對(duì)出租人同意與代理中授權(quán)的區(qū)別。代理中，被代理人授權(quán)代理人從事簽訂合同這一法律行為時(shí)，代理人因?yàn)橛辛吮淮砣说氖跈?quán)而享有了以被代理人名義從事訂立合同的資格。代理人在與第三人從事雙方法律行為時(shí)，被代理人的意思表示通過(guò)代理人讓第三人獲知，第三人也是通過(guò)代理人而與被代理人發(fā)生相關(guān)的法律關(guān)系。在授權(quán)范圍內(nèi)，代理人的行為的法律效果歸屬于被代理人。因而，在代理授權(quán)下，被代理人其實(shí)是在參與合同的訂立過(guò)程，被代理人的意思表示決定了合同內(nèi)容和是否有效。但《合同法》第224條中出租人同意這一單方意思表示，只是一個(gè)補(bǔ)助行為，出租人并不加入到承租人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)租合同中，這點(diǎn)與代理中授權(quán)行為截然不同。由此可見(jiàn)，轉(zhuǎn)租合同仍然只是承租人與第三人之間訂立的合同，不管出租人是否同意都不能影響承租人與第三人之間所訂立的合同的效力。