一、轉租的認定

所謂轉租，是指承租人不退出租賃合同關系，而將租賃物出租給次承租人使用、收益。

轉租與租賃權的讓與不同，其區別在于：

首先，就法律性質而言，轉租系承租人與次承租人之間成立新租賃合同；租賃權讓與為租賃債權的轉讓。

其次，就當事人各方的法律關系看。轉租時，轉租人于轉租后，仍享有租賃權，同時在轉租人與次承租人之間又產生一新的租賃關系，基于此租賃關系，轉租人在租賃物上為次承租人再度設定新租賃權；租賃權的讓與則不同，在承租人讓與租賃權時，承租人于轉讓租賃權之后，退出租賃關系，第三人代其位，成為租賃合同的當事人。

第三，就取得方法而言，轉租中，次承租人租賃權的取得屬設定的取得；租賃權的讓與中，受讓人租賃權的取得，屬移轉的取得。

第四，就法律關系的內容看，轉租中，次承租人對于承租人租金的支付，一般分期進行；租賃權的讓與，受讓人對于作為轉讓人的承租人，則一般須一次性給付對價。

第五，與出租人發生的關系不同，我國《合同法》中對合法的轉租必須經過出租人的同意，而租賃權的讓與不必經出租人的同意，只需履行通知義務。

二、轉租合同的效力

在限制主義的模式下，由于轉租所涉及到了無權處分的問題，所以使得轉租合同的效力變得相當的復雜。

我國《合同法》第224條對轉租行為作了如下的規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。”然而，問題在于：未經出租人同意，將租賃物轉租給第三人，與第三人所訂立合同的效力到底是無權處分所引發的效力待定合同還是有權處分的有效合同？學界一般認為，應認定為效力待定的合同，因為《合同法》第224條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。”按照該條規定，承租人只有經出租人同意才有權處分該租賃物，否則即是無權處分，如果出租人事后不追認轉租合同效力的話的，該轉租合同即為無效合同，自始不發生法律效力。

對此觀點筆者認為有商榷的必要。

要正確理解承租人未經出租人同意與次承租人所訂立的合同是不是無權處分合同，首先應界清何謂處分。“處分”是一個基本的法律概念，它包括事實上的處分和法律上的處分。所謂事實上的處分，是指對原物體加以物質的變形，改造或毀損的行為，法律上的處分是指使物體的權利狀態發生變化。我國《合同法》對租賃合同中的事實處分作出了規定，如《合同法》第223條：“承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或賠償損失。”此-乃事實上的處分。《合同法》第224條的規定，一般認為這就是法律上的處分，而未經出租人同意的法律上的處分即是無權處分，這樣的觀點筆者認為不甚正確。正如前言，法律上的處分是使物體的權利狀態發生變化，通常是限制或擴大權利的效力范圍。仔細分析轉租行為卻并非如此，出租人與承租人訂立的租賃合同使得承租人取得了房屋的租賃權，具體的權能體現在承租人可以在合同約定的范圍內占有、使用、收益租賃物；相對而言，租賃合同使得出租人的所有權得到了一定的限制，比如他不能行使對租賃物的占有、使用的權利。承租人對租賃物進行轉租，只是占有，使用權發生了轉移，對出租人的所有權并不產生任何影響，對租賃物上的權利狀態也沒有起到任何的限制或擴大的作用。所以承租人轉租并不是對租賃物的無權處分，相反卻是承租人在其通過與出租人訂立的租賃合同中所取得占有、使用、收益權利的處分，是一種對自己權利的處分，是一種有權處分，所以對于轉租合同應認定為有效的合同。這正如1982年臺灣上字第4690號判決所說：“查出租人固負有使承租人就租賃物為使用收益之義務，惟此項義務之履行，并不以轉移租賃物之所有權為必要，故出租人對其租賃物是否有所有權或其他權利，概非租賃之成立要件。”

因此，在我國限制主義模式下，未經出租人同意的轉租行為雖然是非法行為，因為該行為違反了合同法的規定，但轉租人與次承租人所簽訂的轉租合同卻是有效的合同，這樣的結論似乎存在著矛盾，其實不然，非法行為并不必然導致合同的無效。合同無效通常指的是合同違反了法律和行政法規的強制性的規定以及社會公共利益，但是《合同法》224條的規定，并不是法律的強制性的規定，如果出租人與承租人訂立合同約定可以轉租的話就排除了該條的適用，顯然該條款具有任意性。非法行為，只是違反了法律的規定，包括任意性的規定和強制性的規定，違反了任意性的規定不會產生合同無效的法律后果。當然對轉租合同還是有限制的必要性，主要體現在：一是轉租合同的期限。轉租合同的期限不能超過以租賃合同的期限，以防止原租賃合同到期但轉租合同而沒有到期導致原出租人收回租賃物的比較困難的情況出現；二是轉租合同中對標的物的使用程度。轉租合同所約定的對租賃物的使用致使租賃物危害（即正常使用所致消耗及損害）程度不能大于原租賃合同，以避免次承租人對租賃物的正常使用給租賃物造成的磨損大于出租人的預期。因為出租人對承租人如何使用租賃物是有預期的，并把這樣一種預期與租金的支付相聯系。如果次承租人對租賃物的正常使用給租賃物造成的磨損大于原承租人的預期，而租金卻又沒有增加，那就是對原出租人不公平。

在此還有必要滌清《合同法》第224條有關對出租人同意與代理中授權的區別。代理中，被代理人授權代理人從事簽訂合同這一法律行為時，代理人因為有了被代理人的授權而享有了以被代理人名義從事訂立合同的資格。代理人在與第三人從事雙方法律行為時，被代理人的意思表示通過代理人讓第三人獲知，第三人也是通過代理人而與被代理人發生相關的法律關系。在授權范圍內，代理人的行為的法律效果歸屬于被代理人。因而，在代理授權下，被代理人其實是在參與合同的訂立過程，被代理人的意思表示決定了合同內容和是否有效。但《合同法》第224條中出租人同意這一單方意思表示，只是一個補助行為，出租人并不加入到承租人與第三人簽訂的轉租合同中，這點與代理中授權行為截然不同。由此可見，轉租合同仍然只是承租人與第三人之間訂立的合同，不管出租人是否同意都不能影響承租人與第三人之間所訂立的合同的效力。