最高額抵押對反復實施的同一性質的交易行為,不必每次都分別設定抵押權,不僅簡化手續、方便當事人,而且滿足了連續性交易快捷與安全的特殊需要,為當事人之間連續發生的債權擔保提供了便利條件。由于在最高額抵押中,主合同備案極為重要,法定決算期之前發生的交易行為,如果主合同(借款合同)沒有送登記部門備案,也有可能引起抵押無效的法律后果
最高額抵押設定時,所擔保的債權是不確定的,必然導致最高額抵押權也是不確定的。因此,確定最高額抵押所擔保的債權額的時間,也即確定決算期,是計算出確定的最高額抵押權所擔保的債權額的前提條件。在《擔保法解釋》出臺之前,對決算期的一般理解,指由抵押權人與抵押人之間約定的,確定最高額抵押所擔保的債權額的時間,也即約定決算期。這種理解是片面的,反映在實踐中,就是抵押權人認為只要連續交易行為是發生在約定決算期之前,抵押就合法有效。《擔保法解釋》第八十一條規定:“最高額抵押權所擔保的債權范圍,不包括抵押物因財產保全或者強制執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權。”本條規定實為最高額抵押終止的法定條件,雖然沒有明確表述為法定決算期,實質上導入了法定決算期的概念。當本條規定的法定事由發生時,即使當事人約定的決算期尚未屆至,最高額抵押亦依法終止。在約定決算期或法定決算期(《擔保法解釋》第八十一條規定的法定事由發生時)屆至,抵押權人和抵押人應對決算期之前發生的,最高額抵押合同約定的連續交易進行結算,以確定所擔保的債權額,從而確定最高額抵押權。因此,從制度上確立了決算期包括約定決算期和法定決算期。正確理解決算期,是認識最高額抵押的主合同備案的法律意義的前提和基礎。
一、主合同(借款合同)備案的法律意義
實踐中,主合同(借款合同)送登記部門備案具有很大的隨意性,沒有引起信貸工作人員的重視,沒有形成制度化規定。主合同(借款合同)未送登記部門備案,對最高額抵押權有何影響?換言之,主合同(借款合同)送登記部門備案有何法律意義?下面,分于法定決算期之后約定決算期之前簽訂的主合同(借款合同),和于法定決算期之前簽訂的主合同(借款合同)兩種情形進行論述。
1、當《擔保法解釋》第八十一條規定的法定事由發生時,按法定決算期確定所擔保的債權額,從而確定最高額抵押權。《擔保法解釋》第八十一條規定的法定事由發生之日,也就是最高額抵押終止之時。抵押權人(銀行)與抵押人(借款人)在法定決算期后發生的交易行為,即使在最高額抵押合同的約定決算期內,也不能受最高額抵押合同的約束,從而導致最高額抵押合同目的落空。例如,A公司與B銀行簽訂最高額抵押合同,約定在1000萬元額度內,于2000年元月1日至2001年12月31日期間內發生的借款以價值1800萬元的辦公樓設定擔保。2000年元月10日,B銀行向A公司發放第1筆貸款100萬元。2000年3月15日,抵押物發生《擔保法解釋》第八十一條規定的法定事由。然而B銀行不知情,于2000年4月1日經A公司申請,向其發放第2筆貸款200萬元。顯然,本案決算期為法定決算期,即2000年3月15日。因而,2000年4月1日發放的200萬元貸款不受最高額抵押合同約束,抵押不成立。根據法定決算期確定的債權額為100萬元,銀行只能就2000年3月1日發放的100萬元貸款行使抵押權,2000年4月1日發放的200萬元貸款便形成無效抵押貸款,風險便形成了。此時,最高額抵押的主合同(借款合同)備案的法律意義便凸顯出來了。如果B銀行在與A公司簽訂第2筆借款合同之后正式發放貸款之前,將借款合同送房地產部門備案的話,上述風險便可避免:(1)如果房地產部門拒絕受理備案,告之B銀行抵押物已經發生《擔保法解釋》第八十一條規定的法定事由,則B銀行可解除第2份借款合同,不再發放第2筆200萬元的貸款,從而有效防范本案所發生的信貸風險;(2)如果由于房地產部門的過錯,未告之B銀行抵押物已經發生《擔保法解釋》第八十一條規定的法定事由,導致B銀行第2筆貸款發放的,盡管第2筆貸款抵押無效,B銀行可以依法追究房地產部門的責任,從而有效化解本案所發生的信貸風險。
2、法定決算期之前發生的交易行為,如果主合同(借款合同)沒有送登記部門備案,也有可能引起抵押無效的法律后果。抵押權是物權,具有排他性,設定抵押權的目的,在于就抵押物優先受償,從而實現債權。因此,法律規定不動產權物權必須在有關部門登記,予以公示,賦予公信力。由于最高額抵押所擔保的債權額在決算期前是變動的、不確定的,抵押權也是變動的、不確定的,因此,只有將主合同(借款合同)送登記部門備案,才能夠真實地、準確地反映動態的最高抵押所擔保的債權額,最高額抵押權才能夠依法獲得公信力。主合同(借款合同)備案實質上是最高額抵押項下的動態的債權、抵押權的變更登記。如果主合同(借款合同)沒有送登記部門備案,一旦發生《擔保法解釋》第八十一條規定的法定事由,根據公平公信原則,利害關系人就可能提出抗辯,主張依據登記部門所記載的內容(具有公信力的記載事項)來確定最高額抵押所擔保的債權額,將沒有在登記部門備案的主合同(借款合同)發生的債權,排除在最高額抵押的擔保范圍之外,從而使抵押權人(銀行)有可能承擔由此帶來的不利后果。
二、上述分析表明,最高額抵押的主合同(借款合同)備案,能有效防范和化解信貸風險。筆者試提出備案方案如下:
1、備案時間。在主合同(借款合同)簽訂后,信貸工作人員先將主合同(借款合同)送登記部門備案,然后再發放貸款;如果備案時發現《擔保法解釋》第八十一條規定的法定事由,應立即停止發放主合同(借款合同)約定的貸款。
2、備案手續。建議總行制定統一的備案回執文本,規定備案必須取得回執,將其納入信貸檔案管理。一是可以避免信貸工作人員敷衍了事,將沒有備案反映為已經備案應付主管部門,而主管部門卻無據可查;二是避免因登記部門丟失主合同(借款合同)而否認已經備案,導致銀行舉證不能,從而將本不應當由銀行承擔轉嫁給銀行來承擔,導致不必要的資金損失。
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