萬人矚目的勞動合同法終于在2007年6月29日經(jīng)過第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議通過，在2008年1月1日起施行。新勞動合同法的頒布，新聞媒體稱之為在勞動立法中具有里程碑的歷史意義，同時開啟了勞動法法理化的新時代。在本法規(guī)定的98個條款其中有關(guān)終止勞動合同后給予員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定無疑是一個引起用人單位和勞動者特別關(guān)注的一個條款。本人對該有關(guān)條文作出如下的分析，以便正確理解和適用法律。一、在勞動合同法中哪些條款涉及到該部分的內(nèi)容：本法第46條的規(guī)定，明確了在終止合同后，用人單位應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但同時有限制性的規(guī)定；本法第47條的規(guī)定，對在解除和終止勞動合同后應(yīng)如何計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并對用人單位的高層管理人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金進(jìn)行了限制規(guī)定；在第44條規(guī)定的勞動合同終止的具體情形中，只有在“勞動合同期限屆滿、企業(yè)破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情況，才按照第46條規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。以及第97條對新舊法銜接后終止勞動合同是否給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及如何適用法律作出規(guī)定。二、對第46條的理解。第46條規(guī)定，“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”，其中“第（5）項，第（6）項”為終止勞動合同的情形。第46條第（5）規(guī)定，“除用人單位維持或是提高勞動合同約定的條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第44條第1項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；”而第44條第1項規(guī)定是“勞動合同期滿的”，勞動合同終止。所以從這些條款來分析，有下面幾個問題：（一）勞動合同終止后不需要給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的特殊情況。在勞動合同終止后，用人單位主動提出續(xù)訂合同，并且續(xù)訂合同的條件是維持或是提高勞動合同約定的，但是勞動者不同意續(xù)訂的，這種情況是不需要給勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因為是勞動者本人不愿意續(xù)訂合同。同時要理解到：1、什么是“維持或是提高”勞動合同約定的條件。勞動合同約定的具體條件有如工資待遇、工作時間、工作地點(diǎn)、勞動安全和勞動保護(hù)等一系列條件，關(guān)鍵是理解“維持和提高”，應(yīng)認(rèn)為是維持原來的條件或是比原有的條件對勞動者更有利，而不是低于原來的條件或是更沒有利于勞動者的條件，此條文的目的是用人單位希望促成合同的續(xù)訂，主觀上希望續(xù)訂合同，如是不如原來的條件一定就達(dá)不到續(xù)訂的目的。而最終沒有訂立合同是因為勞動者的不愿意，所以責(zé)任在勞動者，用人單位因此不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（二）、除上述的特殊情形做排他性的理解，不需要給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，其他的哪些應(yīng)該給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，具體包括哪些呢：1、用人單位同意續(xù)訂合同，但是續(xù)訂的合同條件比原來的條件差，或是更不利勞動者，勞動者不同意續(xù)訂合同的；2、用人單位不同意訂立合同，勞動者同意訂立的；3、雙方都不同意訂立合同的；這三種情況用人單位主觀并沒有續(xù)訂合同之意，最終造成勞動者不能續(xù)訂合同的，應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第46條第（6）項規(guī)定，“依照本法第44條第4項、第5項規(guī)定終止勞動合同的；”而第44條第4項是“用人單位被宣告破產(chǎn)的”；同一條第5項規(guī)定為“用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤消或者用人單位決定提前解散的；”這兩種情況終止合同的，是因用人單位的客觀情況發(fā)生變化而終止的，是發(fā)生在勞動合同期限未有屆滿而提前終止合同，對勞動者而言，就是喪失了繼續(xù)履行的機(jī)會，可能面臨失業(yè)而遭受損失，所以理應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時，本法對第44條的第（2）、（3）卻沒有納入應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形中，因為第44條第（2）項規(guī)定，“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”，從這條可知勞動者已經(jīng)達(dá)到了領(lǐng)取養(yǎng)老保險金的條件，到了退休年齡，而國家按照規(guī)定給予其養(yǎng)老保險金，其不存在失業(yè)或是損失的問題，同時用人單位也沒有任何的過錯，所以不需要用人單位給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而對于第44條第（3）項規(guī)定是“勞動者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的。”應(yīng)理解經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金獲得的主體已不存在，同時因是勞動者單方面的原因造成合同終止，以及用人單位本身沒有過錯，所以不需要給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。另有一點(diǎn)需要說明的是對”宣告死亡或是宣告失蹤是指下落不明到一定時間（四年為宣告死亡，兩年為宣告失蹤）由當(dāng)事人家屬、親屬向法院提起而確認(rèn)的，做一個假設(shè)如是宣告死亡或是失蹤的人重新出現(xiàn)，是否要追加給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償呢，本人認(rèn)為不需要給，因為造成終止的原因在勞動者，而非用人單位。三、本法第47條的規(guī)定，此規(guī)定分為兩部分，一是對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算，適用于解除和終止合同，規(guī)定為“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算，不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”該條款規(guī)定非常明確，沒有需要說明解釋的。第二部分是對用人單位高層管理人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金做了限制的規(guī)定。先看規(guī)定是“勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資的三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。”這里需要說明的是：一、在補(bǔ)償金額和計算年限對高管的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作了限制。最高不能高于市平工資的3倍，如廣州2006年市平工資是3027元/月，則最高是9081元，按照這個基數(shù)來計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。補(bǔ)償年限不超過12年，總的最高不超過市平工資的36倍，廣州是108972元。有人對此進(jìn)行了計算，如是月工資不超過市平工資的三倍，如是9000元，則不受12年年限的約束，由此可能會突破10萬的限制。這種情況是否造成不公。本人理解法律的設(shè)計目的是對高收入的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的限制，它是一個整體水平的限制，但也無法避免對個別現(xiàn)象法律的缺陷和不足。二、應(yīng)有一點(diǎn)需要明確，勞動法（具體是勞動部頒布的“違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法”的規(guī)定，以下簡稱補(bǔ)償辦法），該補(bǔ)償辦法規(guī)定在“不能勝任工作和協(xié)商解除”應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，工作年限有12年的限制，但是在本法中只對高管高收入人群進(jìn)行了12年的限制，其他沒有限制，明顯今后在施行本法律后，“不能勝任工作和協(xié)商解除”沒有有12年的限制，均按照工作年限長短來確定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。四、第97條是有關(guān)新舊法銜接，如何適用的問題。第97條與終止勞動合同是否應(yīng)給予補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)的條款是“本法施行前已依法訂立在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；”“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第46條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計算；……。”從本條文規(guī)定可以認(rèn)為：跨越2008年1月1日施行日的仍然存續(xù)的合同，一是合同繼續(xù)有效，按照原合同履行。二、適用法律原則是舊法有規(guī)定適用舊法，如是舊法沒有規(guī)定適用新勞動合同法。但是對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的起算時間應(yīng)從2008年1月1日起計算。如林某與公司簽訂了三年的合同，從2005年6月30日到2008年7月1日，合同期限屆滿后，如果員工希望繼續(xù)履行合同，因企業(yè)的原因而終止合同，那么公司就應(yīng)該給予員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因為在2008年后合同存續(xù)了半年，依勞動合同法規(guī)定應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是起算是從2008年1月1日起，到2008年7月1日，超過了半年，那么按照一年的工作年限計算，則向員工補(bǔ)償一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。廣東法全律師事務(wù)所律師王肇文