摘要：合同法上的代位權突破了債的相對性原理使債權人可以對次債務人直接行使追索權，對保障債權的實現具有積極意義。由于合同法及其司法解釋的不完善，我國代位權的行使在實踐中存在障礙，確定代位權實現的途徑才能使其立法價值得以體現。關鍵詞：代位權訴訟成本經濟效率合同法上的代位權是作為一種債的保全方式而設計的，學界一般認為該制度的確立突破了債的相對性原理，使債權人可以對債務人的債務人（次債務人）直接行使追索權。它對目前我國普遍存在的三角債及一些為惡意逃廢債務而隱匿財產、債務人無力清償而又怠于行使自己的債權而直接危及債權人利益的行為是一種很好的遏制，并能夠保障交易安全。為了保障代位權的實現，最高人民法院在《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第十一條至第二十一條中無論從實體上還是從程序上均作了具體規定。由于合同法和合同法司法解釋的不完善甚至沖突，使代位權的實現面臨著實體上和程序上的若干問題，解決這些困擾理論和實踐的問題才能使代位權制度的立法價值充分體現出來。鑒于此，本文對合同法中的代位權問題進行了論述，希望能對有關方面在處理類似問題時提供幫助。代位權實體和程序問題分析（一）代位權面臨的實體問題能否再代位不明確。債權人能否去起訴次債務人的次債務人，或者動員債務人起訴次債務人的次債務人，勝訴之后直接執行給債權人？對此，合同法和合同法司法解釋都沒有規定。代位權實現方式選擇的限制。各國對代位權的行使方式有裁判和徑行兩種不同的規定，我國采取了只能通過訴訟方式行使，排除了其他可能的途徑；這種規定立法本意是為了使交易有序，但規則過于僵化，反而不利于債權人利益的實現，增加了代位權實現的難度和成本，不符合現代社會交易的快速和便捷原則。不允許有對未到期債權行使代位權的特例。一般認為代位權的行使以債務已經到清償期為條件。《日本民法典》和我國臺灣地區民法典都規定，在特殊情況下債權人出于保存債務人權利的目的也可以在債務未到履行期時行使代位權，即保存行為。雖然債務未屆履行期，但債權人專為保存債務人權利的行為，如時效中斷、申請登記、申報破產債權等，債權人都可以代位行使。如果債權人必須等到履行期屆滿后才能行使代位權，則可能使債務人的權利喪失。故在例外情形下，允許債權人在履行期屆滿前行使代位權是必要的。但合同法司法解釋認為只能對已經到期的債權行使代位權，沒有考慮特例。（二）代位權實現中程序上面臨的問題訴訟中的舉證困難。對代位權行使的方式，各國立法例有兩種。一是代位權的行使不以訴訟為必要條件，訴訟程序之外也可以直接行使。一是代位權的行使必須通過訴訟程序。我國合同法規定代位權的行使必須向人民法院請求，即應以訴訟為必要。依照我國民事訴訟法的規定，債權人在提起代位權訴訟時必須舉證，證明債務人有怠于行使其到期債權的事實，并對自己造成了損害。在此情況之下，債權人首先要有證據證明債務人與次債務人之間存在債權和債務關系，其次要證明債務人怠于行使其到期債權，不以訴訟或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢內容的到期債權。我們知道一旦進入訴訟，債務人與債權人之間的關系非常微妙，如果債務人站在次債務人一邊對抗債權人的主張，對債務事實的認定不予配合，債權人就會陷于舉證不能的困境。對債務人無力償還這樣的事實債權人往往都很難舉證，要進一步證明債務人和次債務人之間存在債權和債務關系，且怠于行使到期債權就更難。合同法及其司法解釋分配的證明責任從根本上講仍然是債權人的舉證責任，在實際訴訟中使得債權人舉證困難，需依賴債務人的配合才能完成舉證責任，同時又不允許以其他方式行使權利，可能不能達到代位權制度設立的目的。