摘要：合同法上的代位權(quán)突破了債的相對性原理使債權(quán)人可以對次債務(wù)人直接行使追索權(quán)，對保障債權(quán)的實現(xiàn)具有積極意義。由于合同法及其司法解釋的不完善，我國代位權(quán)的行使在實踐中存在障礙，確定代位權(quán)實現(xiàn)的途徑才能使其立法價值得以體現(xiàn)。關(guān)鍵詞：代位權(quán)訴訟成本經(jīng)濟(jì)效率合同法上的代位權(quán)是作為一種債的保全方式而設(shè)計的，學(xué)界一般認(rèn)為該制度的確立突破了債的相對性原理，使債權(quán)人可以對債務(wù)人的債務(wù)人（次債務(wù)人）直接行使追索權(quán)。它對目前我國普遍存在的三角債及一些為惡意逃廢債務(wù)而隱匿財產(chǎn)、債務(wù)人無力清償而又怠于行使自己的債權(quán)而直接危及債權(quán)人利益的行為是一種很好的遏制，并能夠保障交易安全。為了保障代位權(quán)的實現(xiàn)，最高人民法院在《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第十一條至第二十一條中無論從實體上還是從程序上均作了具體規(guī)定。由于合同法和合同法司法解釋的不完善甚至沖突，使代位權(quán)的實現(xiàn)面臨著實體上和程序上的若干問題，解決這些困擾理論和實踐的問題才能使代位權(quán)制度的立法價值充分體現(xiàn)出來。鑒于此，本文對合同法中的代位權(quán)問題進(jìn)行了論述，希望能對有關(guān)方面在處理類似問題時提供幫助。代位權(quán)實體和程序問題分析（一）代位權(quán)面臨的實體問題能否再代位不明確。債權(quán)人能否去起訴次債務(wù)人的次債務(wù)人，或者動員債務(wù)人起訴次債務(wù)人的次債務(wù)人，勝訴之后直接執(zhí)行給債權(quán)人？對此，合同法和合同法司法解釋都沒有規(guī)定。代位權(quán)實現(xiàn)方式選擇的限制。各國對代位權(quán)的行使方式有裁判和徑行兩種不同的規(guī)定，我國采取了只能通過訴訟方式行使，排除了其他可能的途徑；這種規(guī)定立法本意是為了使交易有序，但規(guī)則過于僵化，反而不利于債權(quán)人利益的實現(xiàn)，增加了代位權(quán)實現(xiàn)的難度和成本，不符合現(xiàn)代社會交易的快速和便捷原則。不允許有對未到期債權(quán)行使代位權(quán)的特例。一般認(rèn)為代位權(quán)的行使以債務(wù)已經(jīng)到清償期為條件。《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)民法典都規(guī)定，在特殊情況下債權(quán)人出于保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的目的也可以在債務(wù)未到履行期時行使代位權(quán)，即保存行為。雖然債務(wù)未屆履行期，但債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，如時效中斷、申請登記、申報破產(chǎn)債權(quán)等，債權(quán)人都可以代位行使。如果債權(quán)人必須等到履行期屆滿后才能行使代位權(quán)，則可能使債務(wù)人的權(quán)利喪失。故在例外情形下，允許債權(quán)人在履行期屆滿前行使代位權(quán)是必要的。但合同法司法解釋認(rèn)為只能對已經(jīng)到期的債權(quán)行使代位權(quán)，沒有考慮特例。（二）代位權(quán)實現(xiàn)中程序上面臨的問題訴訟中的舉證困難。對代位權(quán)行使的方式，各國立法例有兩種。一是代位權(quán)的行使不以訴訟為必要條件，訴訟程序之外也可以直接行使。一是代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序。我國合同法規(guī)定代位權(quán)的行使必須向人民法院請求，即應(yīng)以訴訟為必要。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟時必須舉證，證明債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)的事實，并對自己造成了損害。在此情況之下，債權(quán)人首先要有證據(jù)證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，其次要證明債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，不以訴訟或仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢內(nèi)容的到期債權(quán)。我們知道一旦進(jìn)入訴訟，債務(wù)人與債權(quán)人之間的關(guān)系非常微妙，如果債務(wù)人站在次債務(wù)人一邊對抗債權(quán)人的主張，對債務(wù)事實的認(rèn)定不予配合，債權(quán)人就會陷于舉證不能的困境。對債務(wù)人無力償還這樣的事實債權(quán)人往往都很難舉證，要進(jìn)一步證明債務(wù)人和次債務(wù)人之間存在債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，且怠于行使到期債權(quán)就更難。合同法及其司法解釋分配的證明責(zé)任從根本上講仍然是債權(quán)人的舉證責(zé)任，在實際訴訟中使得債權(quán)人舉證困難，需依賴債務(wù)人的配合才能完成舉證責(zé)任，同時又不允許以其他方式行使權(quán)利，可能不能達(dá)到代位權(quán)制度設(shè)立的目的。