一、后契約責(zé)任的概念、性質(zhì)和理論依據(jù)

在民事活動中交易雙方訂立合同是個復(fù)雜的過程，從雙方接觸、協(xié)商到合同成立、生效、履行、履行完畢階段，與此相適應(yīng)應(yīng)該有四種合同責(zé)任形態(tài)，即：在合同生效前訂立階段有締約過失責(zé)任;從合同生效到履行期屆至前階段有預(yù)期違約責(zé)任;從履行期到來直到履行期滿階段有實際違約責(zé)任;最后在合同權(quán)利義務(wù)終止后應(yīng)有后契約責(zé)任。從我國新合同法來看，我們可以看到合同的四個相關(guān)階段，也明確知道合同法中規(guī)定了前三種責(zé)任形態(tài)，對于后契約責(zé)任除了可從合同法第92條找到后合同義務(wù)之規(guī)定外并沒有其他相關(guān)規(guī)定。

誠實信用原則是民法的帝王條款，合同法是一部民事法，誠實信用原則同樣貫穿合同的各個階段，后契約義務(wù)從根本上來說也是源于誠實信用原則，后契約義務(wù)是合同終止后當(dāng)事人依此原則應(yīng)負的作為和不作為的義務(wù)。合同依法成立后便具有了約束力，生效后又獲得履行效力，一旦合同的權(quán)利義務(wù)終結(jié)，則這些約束力也隨之結(jié)束。但是后契約義務(wù)也是一種義務(wù)，違反了此義務(wù)便要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

從理論上說，后契約責(zé)任是一種界于違約與侵權(quán)責(zé)任之間的責(zé)任形態(tài)。若將其納入違約責(zé)任，則因合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)結(jié)束，違約(即違反合同中法定或約定的義務(wù))自無從談起;若將其納入侵權(quán)責(zé)任，則后契約責(zé)任顯然對當(dāng)事人的注意義務(wù)較發(fā)生在兩個毫無關(guān)聯(lián)的主體之間的侵權(quán)領(lǐng)域的注意義務(wù)要高得多。由于雙方是曾經(jīng)接觸試圖締約或締約成功并履行完畢的當(dāng)事人，它們之間的關(guān)系比陌生人要密切的多，因此雙方對對方的信息和商業(yè)秘密很可能知道了更多，這些信息在合同權(quán)利義務(wù)終止后仍然為對方所知曉，由此應(yīng)讓雙方負擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這種義務(wù)來源于誠信原則，違反了此義務(wù)便要承擔(dān)后契約責(zé)任。因此后契約責(zé)任在理論上應(yīng)自成為一個體系。在現(xiàn)代經(jīng)濟活動中，必須對經(jīng)濟生活進行全面的調(diào)整，傳統(tǒng)實證法學(xué)認為只有在合同成立之后當(dāng)事人才有合同責(zé)任可言，與此相對合同結(jié)束后當(dāng)事人也就無合同責(zé)任。

但正如新合同法確立了締約過失責(zé)任一樣，在合同法上確立后契約責(zé)任是為了把合同的各階段聯(lián)系起來，加強對當(dāng)事人的保護，使法律保護從有效成立的契約擴展到整個契約運行過程。后契約責(zé)任對于完善法律對當(dāng)事人的保護無疑會產(chǎn)生深遠的影響。在此我們可以通過一個案例來說明其對雙方的影響及利益：甲公司銷售某產(chǎn)品，在銷售時，由于當(dāng)時的科技所限，認為是合格產(chǎn)品。其與消費者簽訂買賣合同，雙方均正確履行了合同義務(wù)，當(dāng)事人的合同義務(wù)結(jié)束，在產(chǎn)品保質(zhì)期內(nèi)，也的確具有該產(chǎn)品所應(yīng)具有的品質(zhì)和作用。但后來該公司經(jīng)過幾年的開發(fā)研究發(fā)現(xiàn)，其中的構(gòu)造或成份有缺陷，將對消費者產(chǎn)生重大的影響。若不考慮后合同義務(wù)，甲公司與消費者在合同終了后只需按銷售時是合格產(chǎn)品負擔(dān)責(zé)任，對當(dāng)時科技尚未發(fā)現(xiàn)的缺陷帶來的損害不負任何責(zé)任，即使該公司經(jīng)科技攻關(guān)發(fā)現(xiàn)了這一缺陷也無義務(wù)向社會公開，無義務(wù)通知消費者或收回已經(jīng)銷售的產(chǎn)品，防止可能的損害。新合同法頒布以后，對合同雙方課以后合同義務(wù)，這是一種法定義務(wù)，當(dāng)事人必須按誠實信用原則履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)，該公司對發(fā)現(xiàn)的缺陷不及時通知消費者，便屬怠于履行通知義務(wù)，違反的后合同義務(wù)，應(yīng)該受到處罰并對消費者給予救濟。這種措施對傳統(tǒng)的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任問題無疑是一種重大的突破。對公司增加了義務(wù)，對消費者又加了一道保障的措施。

二、后契約義務(wù)及后契約責(zé)任的界定

后契約責(zé)任源于對后契約義務(wù)的違反，因此正確界定明確后契約義務(wù)對完善后契約責(zé)任有至關(guān)重要的意義。既然后契約責(zé)任是與締約過失預(yù)期違約，實際違約責(zé)任并列又獨立的合同責(zé)任形態(tài)、則其本身必須有自己獨立的義務(wù)形態(tài)，否則其違約形態(tài)及違約責(zé)任形態(tài)便可以被包括在其他責(zé)任形態(tài)之中。因此，首先必須明確后契約義務(wù)不同于實際合同義務(wù)，合同義務(wù)來源于當(dāng)事人雙方的合意，具體內(nèi)容則體現(xiàn)在雙方訂立的合同條文之中，另有一些合同義務(wù)則源于法律的直接規(guī)定。當(dāng)事人可以不在合同中明示，也會實際約束當(dāng)事人雙方。后合同義務(wù)則主要源于法律的直接規(guī)定，兩者的區(qū)別是明顯的：首先，合同義務(wù)主要根源于雙方約定，而后合同義務(wù)則來源于誠實信用原則，兩者義務(wù)性質(zhì)不同。其次，兩者發(fā)生的時間有差別，后合同義務(wù)在合同權(quán)利義務(wù)終止以后發(fā)生存在，這僅是一種合同法上的義務(wù)而非合同義務(wù);合同義務(wù)則只發(fā)生在合同有效成立到生效后，它必須以合同關(guān)系存在為前提。再次，違反義務(wù)的性質(zhì)不同，違反合同義務(wù)產(chǎn)生違約責(zé)任，違反后契約義務(wù)違反的僅僅是合同法上的義務(wù)，因為當(dāng)事人之間已經(jīng)不存在合同關(guān)系，該責(zé)任只是一種合同法上的責(zé)任。另外，兩者義務(wù)形式不一樣，合同義務(wù)主要由當(dāng)事人協(xié)商確定，具體合同多種多樣決定其義務(wù)也是豐富多彩，“合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)”后合同義務(wù)根據(jù)我國合同法第92條有通知、協(xié)助、保密等。

后契約義務(wù)與合同附隨義務(wù)也不一樣。附隨義務(wù)理論主要源于德國，后被各國學(xué)說、判例所接受。附隨義務(wù)并不是自始確定，它隨著債的關(guān)系發(fā)展而于個別情形下要求當(dāng)事人作為或不作為，以維護對方的利益。而這種義務(wù)不受債的種類的限制，在任何債的關(guān)系中均可發(fā)生。該義務(wù)根據(jù)歸納主要有：“注意義務(wù)、告知義務(wù)、說明義務(wù)、保密義務(wù)、忠實義務(wù)以及不作為義務(wù)”這些義務(wù)主要由債務(wù)人承擔(dān)，但又不限于債務(wù)人、債權(quán)人，在某些情況下也受其約束。附隨義務(wù)的適用使債的效力從依附于既定的債的內(nèi)容擴展到當(dāng)事人事先不確定的權(quán)利義務(wù)范圍。因先合同義務(wù)、后合同義務(wù)及附隨義務(wù)都根源于誠實信用原則，在表現(xiàn)形式上有相同之處，都通過法律直接規(guī)定而呈現(xiàn)出來，由此目前大多數(shù)著作都認為后合同義務(wù)與先合同義務(wù)都是附隨義務(wù)。但是通過仔細分析其中的差別，我們認為后合同義務(wù)與附隨義務(wù)是不相同的，附隨義務(wù)從根本上說是一種合同義務(wù)，其附隨性也即表現(xiàn)在其必須有主義務(wù)為依托，它必須依托于合同中的給付義務(wù)而存在。后契約義務(wù)則脫離合同而獨立存在。

兩者的差別也是可以辨別的：除了附隨義務(wù)作為合同義務(wù)而具有的與后合同義務(wù)的差別之外，我們還可以從其他方面看到兩者的不同：首先，從義務(wù)的功能上看附隨義務(wù)具有保護相對人人身及財產(chǎn)上的利益的功能，在后合同義務(wù)階段，或者當(dāng)事人雙方的合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢而實現(xiàn)了債權(quán)或者因其他原因已解除合同，終止了合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在此，沒有通過后契約義務(wù)幫助實現(xiàn)債權(quán)的余地。

其次，在違反義務(wù)的性質(zhì)上，對違反附隨義務(wù)導(dǎo)致不完全給付，產(chǎn)生違約責(zé)任，對違反后合同義務(wù)的性質(zhì)學(xué)界沒有明確的說法，多以“對違反后合同義務(wù)比照債務(wù)的不履行承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任”，根據(jù)這種表述，似乎可以把違反后合同義務(wù)歸入到債務(wù)不履行行列中，其性質(zhì)也就是債務(wù)不履行。但是通過全文分析，我們知道違反后合同義務(wù)并不是債的不履行，因此時雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)結(jié)束(即合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)了結(jié))，必須履行的債務(wù)已經(jīng)不存在了。在此我們認為應(yīng)對違反后合同義務(wù)及其責(zé)任給以明確的定性，就是不履行由誠實信用原則而來的后合同義務(wù)，承擔(dān)的責(zé)任就是后契約責(zé)任。

再次，從我國合同法規(guī)定來看：第60條第2款“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵行誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。這條是關(guān)于合同附隨義務(wù)的規(guī)定，在第4章“合同的履行”之下。而第92條關(guān)于后合同義務(wù)的條款：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵行誠實信用原則，據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”規(guī)定在第6章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”之下。從合同法如此規(guī)定來看，60條的附隨義務(wù)與92條的后合同義務(wù)顯然是不同的。附隨義務(wù)在合同履行之中，只有有效的合同才存在履行合同義務(wù)的說法，易言之，履行附隨義務(wù)屬于履行合同義務(wù)，也即附隨義務(wù)屬于合同義務(wù)。后合同義務(wù)則在權(quán)利義務(wù)終止之下規(guī)定，既然合同的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終止，則終止后發(fā)生的義務(wù)便不再是合同義務(wù)，也即后合同義務(wù)不是合同義務(wù)，更不是附隨義務(wù)。先合同義務(wù)、合同義務(wù)、后合同義務(wù)雖都帶有“合同義務(wù)”，但先合同義務(wù)與后合同義務(wù)中的“先”“后”兩字是關(guān)鍵限定詞，在其中起了決定性作用。

由于后契約責(zé)任違反的后契約義務(wù)由法律規(guī)定而來，根據(jù)我國合同法92條其內(nèi)容應(yīng)依誠實信用原則根據(jù)交易習(xí)慣確定，通知、協(xié)助、保密等義務(wù)都是由此而來的。該務(wù)采用“……通知、協(xié)助、保密等義務(wù)相類似的，而又依誠實信用原則根據(jù)交易習(xí)慣對雙方當(dāng)事人都必須的義務(wù)都可以被吸納在其中。比如房屋出租人于租賃關(guān)系結(jié)束后，允許承租人在門前適當(dāng)處懸掛張貼遷移啟事的容忍義務(wù)，雇傭關(guān)系結(jié)束后，受雇人不得在原單位附近從事與該單位競爭的職業(yè)之不作為義務(wù)。總之，后契約義務(wù)有豐富的義務(wù)形態(tài)，絕不僅限于通知、協(xié)助、保密三種義務(wù)。

三、后契約責(zé)任的歸責(zé)原則及構(gòu)成要件

后合同義務(wù)是合同法上的義務(wù)，違反該義務(wù)產(chǎn)生的后契約責(zé)任是一種獨立的責(zé)任形態(tài)。而根據(jù)目前流行的說法“違反后合同義務(wù)比照違約責(zé)任按債務(wù)不履行對待，承擔(dān)違約責(zé)任”，而未給出更充分的說明，雖然合同法也規(guī)定可參照合同法總則、分則適用。如何參照或比照呢?我們知道，合同法在違約責(zé)任上對違約責(zé)任主要采取嚴格責(zé)任原則(締約過失即少數(shù)其他明文規(guī)定的合同責(zé)任仍用過錯責(zé)任)，不同的歸責(zé)原則顯然讓“比照者”無法適從。另外采用比照說者顯然實際上都是持后合同義務(wù)就是附隨義務(wù)的觀點。關(guān)于此看法，上文已分析了其不妥，在此不再贅言。再則后合同義務(wù)如通知、協(xié)助、保密等義務(wù)與當(dāng)事人人身緊密相關(guān)，對違反義務(wù)者往往不能單獨提起履行之訴，無法強制當(dāng)事人履行。而主要通過提出損害賠償之訴來保障自己的利益。而對違反合同義務(wù)則有繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金以及其他補救措施等方法。若真正比照違約責(zé)任處理違反后合同義務(wù)會導(dǎo)致執(zhí)行上的巨大困難。由此說明，比照之法是不適宜的。后契約責(zé)任無法比照適用違約責(zé)任，作為一種獨立的責(zé)任形態(tài)，它必須有獨立的構(gòu)成要件，才能使該責(zé)任完善并切實保護權(quán)利人的利益。使整個合同法呈現(xiàn)以違約責(zé)任為中堅，締約過失責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任及后契約責(zé)任為輔的完整的合同體系。使法律對合同的保護從靜態(tài)的生效的合同到動態(tài)的保護整個合同過程，甚至權(quán)利義務(wù)終止后的相當(dāng)一段時間。

合同法對違約責(zé)任采取嚴格責(zé)任之歸責(zé)原則，鑒于雙方當(dāng)事人在締約、履行過程中形成的不同尋常的關(guān)系而加重的違約方的責(zé)任以加強對非違約方、受損方的保護。從法律規(guī)定的締約過失責(zé)任來看，因在締約過失責(zé)任承擔(dān)情形下合同未成立或合同雖以成立但后來被撤消或宣告無效。而承擔(dān)違約責(zé)任則是對以生效合同承擔(dān)違反合同義務(wù)的責(zé)任。顯然考慮是否存在有效的合同關(guān)系，有則一般采用嚴格責(zé)任，無則用過錯責(zé)任，采取了區(qū)分階段，區(qū)別對待的態(tài)度。在合同權(quán)利義務(wù)終止后，雙方已經(jīng)不存在有效的合同關(guān)系，若繼續(xù)采取嚴格責(zé)任，則不管違反義務(wù)方是否有過錯，只要有違反義務(wù)的情形存在就要承擔(dān)責(zé)任。在現(xiàn)代經(jīng)濟交往頻繁、合同關(guān)系日益增多，每個主體每天都可能訂立大批合同的情況下顯然是失之過嚴，它會使曾有合同關(guān)系的當(dāng)事人即使在合同終止后仍要陷入無窮無盡的合同之累中。考慮到違反后合同義務(wù)階段，合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并與締約過失責(zé)任保持一種平衡局面，我們認為對后契約責(zé)任采取過錯責(zé)任歸責(zé)原則是適宜的。即讓有過錯方承擔(dān)責(zé)任并對其進行懲罰、教育，同時救助受害者。一定的歸責(zé)決定一定的責(zé)任構(gòu)成要件。

由此歸責(zé)原則決定后契約責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)該包括：1、違反義務(wù)方有過錯;讓有過錯方對自己的違反后合同義務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任，至于具體的過錯舉證責(zé)任，則由受害方(主張對方違反后合同義務(wù)者)承擔(dān)，這符合誰主張誰舉證的原則;2、違反了后合同義務(wù)，具體而言就是違反了92條規(guī)定的義務(wù)以及誠實信用原則等解釋而來的與此相關(guān)的義務(wù)，違反其它義務(wù)則不承擔(dān)后契約責(zé)任。3、在此過錯下為或不為某行為而給對方造成的損失，實踐中對違反義務(wù)所造成的損失應(yīng)在所限制。根據(jù)新合同法對違約的損賠采取了減損規(guī)則，損益相抵，可預(yù)見規(guī)則等，對對方當(dāng)事人賠償不宜超過超過對方應(yīng)履行可得的可預(yù)見的利益。我認為這些損害賠償原則在此同樣適用，也要限制。除非在競合場合，出現(xiàn)較嚴重的侵權(quán)情節(jié)，可由當(dāng)事人以侵權(quán)為由提起訴訟，按侵權(quán)損害賠償方法計算。4、損失與違反后合同義務(wù)有因果關(guān)系。只有違反后合同義務(wù)與損失之間有因果關(guān)系，后契約義務(wù)才有存在的基礎(chǔ)，在因果關(guān)系方面應(yīng)采用直接因果關(guān)系說，不宜任意擴大范圍，任意加重違反義務(wù)方的責(zé)任。

四、違反后契約義務(wù)的責(zé)任及其與侵權(quán)責(zé)任競合的處理

承擔(dān)后契約責(zé)任，最終歸結(jié)到責(zé)任的承擔(dān)方式上，一定方式是責(zé)任的載體，無承擔(dān)責(zé)任的方式亦無法真正完善后契約責(zé)任。由于后合同義務(wù)的特殊性以及履行義務(wù)方式的特殊性，大多無法強制義務(wù)主體履行，新合同法對違反后契約義務(wù)的責(zé)任無具體規(guī)定，合同法作為民法的特別法，當(dāng)特別法無明文規(guī)定時，還應(yīng)適用普通法，在我國也就是指《民法通則》。《民法通則》第134條規(guī)定了十種民事責(zé)任具體承擔(dān)方式包括：停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產(chǎn);修理、更換、重作;賠償損失;支付違約金;消除影響;恢復(fù)名譽;賠禮道歉。除了支付違約金，恢復(fù)名譽，恢復(fù)名譽及修理、更換、重作不適用外，其它責(zé)任形式根據(jù)具體違反后合同義務(wù)的情形，應(yīng)該可以適用。但鑒于違反義務(wù)的特殊性，大多數(shù)無法強制履行，其應(yīng)以賠償損失為主要責(zé)任形式。另外因這種方式對受害者的救濟最為直觀，而且一切義務(wù)的違反都可以最終歸結(jié)為財產(chǎn)賠償。

故后契約責(zé)任主要采取損害賠償?shù)姆绞剑?dāng)然，像保密義務(wù)若對第三人仍有保密的需要，也可以要求對方繼續(xù)履行，而在通知、協(xié)助義務(wù)之中，若對方不通知，不協(xié)助，且有過錯，因為損失既已發(fā)生，只能采取損害賠償?shù)姆绞健?/p>

違反后合同義務(wù)極易與侵權(quán)行為相混淆，例如違反保密義務(wù)通常會呈現(xiàn)侵權(quán)的樣態(tài)。但是兩者雖有許多相似之處，他們的不同也是顯而易見的：在主體方面侵權(quán)可發(fā)生在毫無關(guān)系的任何人之間，而違反后合同義務(wù)因雙方此前曾訂立過合同或至少有為訂立合同而發(fā)生的較密切的接觸，相互間知曉的信息極多，兩者有不同于侵權(quán)行為中當(dāng)事人所不具有的密切關(guān)系。由此也決定了后合同義務(wù)對當(dāng)事人要求的義務(wù)以及注意程度遠遠高于侵權(quán)行為人。在保護手段上極不相同，后契約責(zé)任中以損害賠償為主，而在侵權(quán)責(zé)任中除損害賠償外還有賠禮道歉，停止侵害等一系列措施。另外，在獲得救濟的原因方面，侵權(quán)領(lǐng)域的原因顯然無法涵蓋后契約責(zé)任的救濟原因，侵權(quán)是因為侵犯了他人合法的人身或財產(chǎn)權(quán)利，違反的是不作為義務(wù)。而在后契約責(zé)任中則可能因違反不同的義務(wù)而獲救助，也即后契約責(zé)任制度對當(dāng)事人的保護面寬于侵權(quán)責(zé)任制度的保護面。再則，司法救助途徑上提起違反合同義務(wù)之訴比提起侵權(quán)行為之訴有利。由于在后契約責(zé)任中用過錯原則但雙方的義務(wù)顯然比毫不相關(guān)的一般當(dāng)事人更重，因此，它對當(dāng)事人注意程度的要求便高于一般當(dāng)事人，從而更容易認定行為人違反了后合同義務(wù)。在侵權(quán)行為中一般侵權(quán)要求受害方舉證，證明對方有過錯，這對受害方來說是最不利的事，一旦舉證不力便會導(dǎo)致自己敗訴，若把違反后合同義務(wù)加入到侵權(quán)法中規(guī)定顯然對當(dāng)事人的保護是不利的。侵權(quán)責(zé)任制度無法替代后契約責(zé)任制度，后契約責(zé)任制度必須獨立存在。當(dāng)然，在某些情況下因侵權(quán)與違反后契約義務(wù)之界限不易確定，而呈現(xiàn)侵權(quán)與違反后合同義務(wù)的競和狀態(tài)，在這種情況下因又當(dāng)事人自行選擇有利于維護自己利益的方法決定提起侵權(quán)之訴或違反后契約義務(wù)之訴。

后契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，與后契約義務(wù)與合同義務(wù)的關(guān)系一樣，在后契約責(zé)任中有較大意義。因此，除了要區(qū)別后契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的不同之外，還須明確其競合狀態(tài)。所謂責(zé)任競合指某一法律行為，違約責(zé)任符合兩種以上責(zé)任構(gòu)成要件。這兩種責(zé)任構(gòu)成要件是相互獨立的，從而在法律上導(dǎo)致多種責(zé)任形式并存和相互沖突的現(xiàn)象。從權(quán)利人(受害人)角度來看，由于不法行為人的行為性質(zhì)的多重性，導(dǎo)致其產(chǎn)生多種不同性質(zhì)的請求權(quán)。我國合同法122條明文認可當(dāng)事人的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，因為違約行為并非均為侵權(quán)的特殊形態(tài)，也不能把合同法當(dāng)成是侵權(quán)行為法的特殊法，再根據(jù)特別法優(yōu)于普通法來對兩者的競合，從而變相剝奪當(dāng)事人的選擇權(quán)。基于同樣的道理，雖然我國合同法在后契約責(zé)任認定方面還很不完善，但經(jīng)過前文分析知其是一種與違約責(zé)任并存的獨立責(zé)任形態(tài)。因此也應(yīng)在當(dāng)某一行為發(fā)生后它符合侵權(quán)行為要件又符合后契約責(zé)任要件時認可兩種責(zé)任形態(tài)的競合。

競合產(chǎn)生的原因在于一個違約行為符合兩個以上責(zé)任要件，責(zé)任間相互沖突(即各責(zé)任不可同時并存也不可相互吸收)。基于這種狀態(tài)，我們可以分析侵權(quán)責(zé)任與后契約的責(zé)任的競合生生情況，并排除不屬競合的情形。首先應(yīng)該排除不屬于后契約責(zé)任與侵權(quán)行為責(zé)任競合形態(tài)的是行為人違反的義務(wù)不是后合同義務(wù)，而是其它義務(wù)，因該義務(wù)的履行期較長，或其只是附隨義務(wù)，次要義務(wù)，在主義務(wù)已經(jīng)終結(jié)，當(dāng)事人雙方債務(wù)基本了結(jié)情況下與合同義務(wù)混淆而出現(xiàn)的假競合。

后契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合存在以下幾種：

一是當(dāng)事人的侵權(quán)行為直接導(dǎo)致違約。當(dāng)事人在合同關(guān)系終了后積極行為：如散布、泄露他人商業(yè)秘密;繼續(xù)利用他人的商業(yè)秘密牟利，這顯然是種侵權(quán)行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件;同時雙方當(dāng)事人又因先前具有合同關(guān)系，該合同關(guān)系涉及雙方或一方的商業(yè)秘密。依合同法規(guī)定，即使雙方不約定，對方在合同終了后應(yīng)認真盡保守知曉的商業(yè)秘密。因此該行為同時又符合后契約責(zé)任的構(gòu)成要件。侵犯商業(yè)秘密之侵權(quán)最終能歸結(jié)為停止侵害、賠償損失，因此違反后契約義務(wù)，不保守秘密，給對方造成損失同樣歸結(jié)為賠償損失，這兩種責(zé)任相互獨立，不能被對方吸收，但又不能同時并存，否則受損失方就能提兩種請求權(quán)，獲得雙重賠償導(dǎo)致不當(dāng)?shù)美６荒苓x擇其中之一提起訴訟，保護自已的權(quán)利。

二是因違反合同義務(wù)導(dǎo)致侵權(quán)發(fā)生。以本文前頭的案例為例，雖然在甲出售產(chǎn)品時產(chǎn)品是合格的，但由于其經(jīng)過科研發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品不完善會侵害消費者時不履行通知消費者，不提醒消費者或收回這些經(jīng)科技發(fā)展證明有缺陷的產(chǎn)品而導(dǎo)致違反后合同義務(wù)，同時因公司怠于通知消費者未及時采取防范措施避免損害而最終受產(chǎn)品侵害，消費者受的損害可歸為侵權(quán)損害，責(zé)任同樣應(yīng)由公司承擔(dān)，從而呈現(xiàn)后契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合狀態(tài)。

在侵權(quán)與后契約義務(wù)競合狀態(tài)下，兩者的義務(wù)較難明確區(qū)分，合同法宜認可其競合并由當(dāng)事人選擇有利于自己行使權(quán)利的方法決定提起何種訴訟。當(dāng)然法律也可對這種競合狀態(tài)下的特殊情況出于保護當(dāng)事人的考慮，確定只可提其中某一種訴訟。如因違反合同義務(wù)又導(dǎo)致當(dāng)事人人身傷亡的情況，基于加重對違反義務(wù)者處罰并加強保護受害者，可規(guī)定當(dāng)事人須以侵權(quán)提出訴訟并采用嚴格責(zé)任對行為人歸責(zé)。

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