一、當(dāng)事人怎樣選擇違約金和損失賠償

在約定的違約金過低的情況下，守約方在主張違約金的同時還可以主張實際損失大于違約金部分的賠償。在此情況下守約方也可以在證明實際損失大于違約金數(shù)額的前提下不主張違約金，直接主張賠償損失就可以得到救濟(jì)了。但合同上既然約定了違約金，守約方應(yīng)當(dāng)按照違約金主張，當(dāng)違約金過低的時候，在證明實際損失大于違約金數(shù)額時主張將違約金調(diào)整到與實際損失相等在邏輯上更為允當(dāng)，只在沒有約定違約金的情況下主張損失賠償。實際上我國法律和司法實踐更傾向于這樣主張，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定“當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。”

違約金過低的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)是守約方的實際損失，實際損失包括直接損失和履行利益損失;根據(jù)《合同法》第一百一十三條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”履行利益損失就是守約方因?qū)Ψ竭`約導(dǎo)致的履行合同收益的減少，具體數(shù)額為合同全面履行的收益減去違約狀態(tài)現(xiàn)狀的收益的差額即在正常履行合同后的凈收益;具體而言：

(一)履行利益受到在簽署合同時可遇見損失原則的制約。違約方應(yīng)該以社會理性人的標(biāo)準(zhǔn)遇見到損失，它不僅應(yīng)該遇見到損失的類型，也應(yīng)該遇見到損失的數(shù)額;守約方的損失是其正常經(jīng)營范圍內(nèi)的正常損失，其身份以外的偶然損失不屬于可預(yù)見的范圍。但對于違約方發(fā)生違約行為時明知守約方會發(fā)生的損失，不管是否在守約方經(jīng)營范圍以內(nèi)，應(yīng)該屬于可遇見的范圍之內(nèi)，如出借人出借資金為向他人借入，違約金標(biāo)準(zhǔn)在借款合同違約金標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)的違約金損失。

(二)根據(jù)合同法第一百一十九條“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。”因此應(yīng)該減去守約方?jīng)]有按誠實信用原則履行義務(wù)擴(kuò)大的損失。

(三)履行利益須減去守約方因?qū)Ψ竭`約得到的收益。

(四)履行利益還須減去守約方因不履行合同少支付的相關(guān)費(fèi)用。

二、什么是違約金

所謂違約金，是由當(dāng)事人通過協(xié)商事先確定的，在違約發(fā)生后做出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。

《民法通則》第一百一十二條規(guī)定“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”該條規(guī)定在民事責(zé)任中;《合同法》第一百一十四條第一款規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法;?約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”

根據(jù)以上規(guī)定，違約金首先體現(xiàn)補(bǔ)償性，當(dāng)違約方發(fā)生違約行為時對守約方給予補(bǔ)償;但違約金的支付條件是違約行為的發(fā)生，而不是守約方實際損失的發(fā)生;違約金正是因為不以損害發(fā)生和數(shù)量的多少為依據(jù)，使得違約金的支付免除了守約方對實際損失的舉證責(zé)任;因為違約金具有明晰確定、簡單易行的特點(diǎn)，具有很強(qiáng)的操作性。其次違約金具有懲罰性，在違約行為發(fā)生，而守約方未發(fā)生實際損失的情況下，違約方支付的違約金表現(xiàn)出顯著的懲罰性，通常的情況下違約方支付的違約金都是高于守約方的實際損害的。正是因違約金具有懲罰性，當(dāng)違約金的數(shù)額不足于彌補(bǔ)守約方的實際損失時，守約方還可以主張賠償損失。再次違約金具有擔(dān)保性質(zhì)，它擔(dān)保合同的全面履行，沒有全面履行的就要承擔(dān)違約金，從此意義上講違約金和合同定金具有相似的作用，因此《合同法》第一百一十六條規(guī)定“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”二者不能同時適用。

以上知識就是小編對“違約金與損失賠償”問題進(jìn)行的解答，在約定的違約金過低的情況下，守約方在主張違約金的同時還可以主張實際損失大于違約金部分的賠償。如果讀者如果需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網(wǎng)進(jìn)行法律咨詢。