上訴人(原審原告)馮偉

被上訴人(原審被告)重慶市萬州區婦幼保健院

2014年1月22日，因修建新院址征地拆遷需要，在政府有關部門主持下，重慶市萬州區婦幼保健院與馮偉簽訂《協議書》，約定按照重慶正宏中介評估公司的評估報告確定的金額，由重慶市萬州區婦幼保健院給付馮偉個人開辦的萬州區外貿路宏成制磚廠搬遷補償費用51萬元，馮偉需在簽訂協議6日內搬遷并將凈地交付重慶市萬州區婦幼保健院，重慶市萬州區婦幼保健院則應在協議簽訂后次日給付馮偉40萬元，在馮偉交付凈地后次日給付余款11萬元，如任何一方遲延履行，則按每日5000元給付對方違約金，并承擔相關法律責任。馮偉按時交付凈地后，重慶市萬州區婦幼保健院未按協議約定期限給付補償款余款11萬元，拖延至2014年4月16日付清。馮偉訴至法院，請求重慶市萬州區婦幼保健院按協議約定給付其違約金共計17萬元。重慶市萬州區婦幼保健院對協議的效力及其違約事實均無異議，但抗辯認為約定的違約金過高，請求法院予以調整。

【審判】

重慶市萬州區人民法院審理認為，雙方簽訂的協議合法有效，重慶市萬州區婦幼保健院遲延給付補償款已構成違約，應承擔相應的違約責任，應給付馮偉相應的違約金。但雙方約定的違約金標準過高，酌情應予調整，根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條之規定，判決：被告重慶市萬州區婦幼保健院在判決生效后五日內給付原告馮偉違約金(以11萬為基數，按中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍計算34日)

馮偉持原審起訴意見提起上訴。重慶市第二中級人民法院經審理認為，原判事實認定清楚，審判程序合法，但對于處理結果存在較大分歧，后經多方調解，雙方當事人達成調解協議，由重慶市萬州區婦幼保健院給付馮偉違約金1萬元。

本案雖已調解方式結案，但由此反映的問題在司法實踐中較為普遍，對于當事人約定的遲延履行違約金的性質以及司法調整規則，各地法院甚至同一省級行政區域內的不同法院的認識及處理不一，導致相似的糾紛在不同的法院審理時出現的結果迥然不同，既影響了司法的公信力，也一定程度上加劇了社會誠信危機。

一、關于違約金性質的不同觀點

違約金制度起源于羅馬法，現已成為民商事合同中一種廣泛應用的救濟方式。大陸法系國家普遍認為違約金具有懲罰性，而英美法國家則承認其補償性。補償性質的違約金主要目的是彌補守約方的受損利益，使其恢復至未違約或合同順利履行后的狀態，保障交易公平。懲罰性原先體現在侵權責任法律關系中，之后隨著法律的演進，在合同關系的違約責任中適用具有懲罰性質的違約金。這一方面體現了守約方權利保護意識的增強，另一方面從法經濟學的角度而言，則是通過增大違約方的違約成本，預防違約行為的發生從而保障交易的順利進行。對于違約金的性質問題，民法理論界一直存在三種不同的觀點，一是違約金僅具有補償性，二是違約金僅具有懲罰性，三是違約金兼具補償性和懲罰性。司法實務界也因理論界的莫衷一是而困惑橫生，但在沈德詠、奚曉明主編的《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用》一書公開出版后，對于前述問題經有了較為明確的表述，即我國《合同法》第114條規定的違約金兼具補償性和懲罰性，并以補償性為主、懲罰性為輔。

二、關于違約金事項的司法實務現狀

由于《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用》一書較大的權威性，其中對于違約金性質的觀點或價值傾向對于人民法院審理涉及違約金事項的案件時具有極大的導向作用。然而，由于選擇性適用的沖動，加之成文法規定本身存在彈性空間，司法實踐中仍然存在裁判尺度不一的現象，尤其是在對遲延履行違約金性質把握的和司法調整問題上。

以筆者所在法院為例，在2014年司法統計年度內，一審對于遲延履行違約金根據違約方的請求進行調整予以減少，二審予以維持的為121例，占涉及違約金事項案件的99.4%.特別是在商品房買賣合同糾紛中(如馮加友與萬州區國成建設開發有限公司商品房預售合同糾紛119件系列案件)，對于逾期交房和逾期辦證的遲延履行違約金均調整至合同約定標準的60%以下，甚至認為按揭購房中開發商逾期辦證的違約行為給購房者造成的損失微乎其微，進而對違約金大幅度調整予以減少，而合同約定的標準僅為已付購房款的日萬分之一，略高于銀行同期存款利率水平。另有2件建設工程施工合同糾紛案件涉及遲延給付工程款的違約金，合同約定以欠付工程款的日萬分之三標準，而在違約方提出請求后，一審法院調整至日萬分之一的標準，二審同樣予以維持。裁判結果不僅絲毫不能體現出違約金的懲罰性色彩，補償性也難以彰顯，甚至一定程度上縱容了違約行為，有違立法初衷。

三、違約金性質判斷基本理論

對于違約金的性質判斷，一種觀點認為要以違約金是否能與繼續履行或損害賠償并用。有學者認為，懲罰性違約金是在違約方不履行或不適當履行合同義務時支付的。補償性違約金是雙方事先就可能的損害程度約定的賠償金額。兩者區別的意義在于：如違約金是懲罰性的，則一方違約時，非違約方不僅可以請求支付違約金，還可以請求繼續履行或損害賠償，而如是補償性的，非違約方只能請求支付違約金，不能請求對方繼續履行主債務或主張損害賠償。簡而言之，懲罰性違約金不以實際損失為限。

另一種觀點認為，判斷違約金是否具有懲罰性需將違約金數額與實際損失額相比較，如果違約金數額等于或小于實際損失數額，則違約金不具有懲罰性，反之，則具有懲罰性。然而細作分析，這一觀點存在邏輯上的悖論，即當違約情形越重，對守約方造成的損失越大時，違約金的補償性質更明顯，對違約方的懲罰性無從體現，而違約情形輕微時，反而體現出對違約方更重的懲罰性。如此則違背了起碼的公平正義原則，不利于合同的正常順利履行。因此，筆者認為，以違約金的數額作為評判違約金性質的標準是一種本末倒置的情況。

綜合各種觀點中合理的因素，筆者認為，對于違約金性質的判斷可以從以下幾方面予以把握：

其一，根據契約自由精神、意思自治原則，應先分析當事人訂立違約金條款的合同目的，充分尊重當事人的意思表示，進而確定其約定違約金的性質。如當事人雙方約定違約金的目的是通過增加違約成本，預防和避免違約行為的發生，保證合同順利履行，從而實現合同預期的效果，則此類違約金具有懲罰性。如當事人雙方約定違約金的目的是為了事先預估損害賠償的數額，則此類違約金就是補償性的。

其二，如當事人對違約金性質約定不明確，也難以通過其意思表示確定合同目的，則不易確定違約金是懲罰性還是補償性。在此情況下，主要分析違約金是否能夠與損害賠償并行主張。補償性違約金的主要目的是彌補受害方因違約方的違約行為遭受的損失，故受害方在請求給付補償性違約金的同時不能請求損害賠償，而懲罰性違約金的目的是對違約方的違約行為予以懲罰，與同時主張損害賠償并不沖突矛盾，故受害方在請求支付懲罰性違約金之外，還可以主張賠償損失。

此外，判定違約金的性質也可以約定的違約金數額作為輔助性的參考因素。當事人在約定補償性違約金時是基于對將來發生的損失的一種預先估計，作為理性經濟人或完全民事行為能力人，對于合同的內容以及相應的風險均應有充分的了解，因而其預估的數額與實際損失額相差不不會很大。懲罰性違約金意通過加大違約成本對違約方的違約行為進行懲罰，因而約定的數額一般較大，與實際損失多少并無直接關聯。

四、遲延履行違約金的性質認定

《合同法》第114條對違約金的適用規則做出了規定，《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)》第27條到29條則明確規定了對違約金數額調整的限制，這也是目前司法實踐中處理涉及違約金調整事項的主要法律依據。如前所述，目前無論是學界通說還是司法實務，對于我國法律中違約金的總體定性應無太大疑義，筆者也贊同“……違約金兼具補償性和懲罰性，并以補償性為主、懲罰性為輔”這樣的論斷。然而，對于違約金的總體定性并不意味著在具體的案例中約定的違約金所可能單純具有的懲罰性。

《合同法》第114條第3款規定：“當事人及遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”即便不考慮當事人在合同中明確約定懲罰性質違約金的情形，有學者認為，從《合同法》的該款規定也能得出對遲延履行所約定的違約金具有明顯懲罰性的這樣一個結論。筆者也贊同這種觀點。因為在此情況下，違約方在支付遲延履行違約金之后，仍有履行合同的必要性和現實性。為了督促債務人及時履行，實現合同目的，約定適當的違約金是有必要的，但在支付違約金以后仍要繼續履行，根據前文討論的違約金性質判斷標準，此時的違約金具有懲罰性。因此，在當事人沒有約定遲延履行違約金性質的情況下，遲延履行違約金具有懲罰性。

五、結論

由于懲罰性違約金不是為了彌補實際損失，所以即便沒有實際損失也不影響違約金的支付。根據我國法律現有規定，當事人約定的懲罰性違約金和為遲延履行而設定的違約金的支付并不需要以實際損失的產生為前提，只要存在違約行為即可。人民法院在審理涉及違約金調整的合同案件時，應對當事人約定的違約金性質進行嚴格審查，首先要充分尊重當事人的意思自治，當事人約定不明時要根據法律的規定，同時考慮當事人約定的賠償金額這一輔助性因素。特別是在可以明確為遲延履行違約金的情況下，對于違法方以約定的違約金過分高于造成的損失為由主張調整的，人民法院更應持審慎的態度，以不予調整為原則，以適當調整作為例外。

誠然，契約自由并不是絕對的，過分的契約自由將會帶來不適當的結果，契約自由需要契約正義的規制，但契約正義同樣不是絕對的，以契約正義的名義不當干預契約自由本身就是不正義。尤其是在平等的民事主體之間所訂立的契約不存在損害國家利益、社社會公共利益、他人合法權益，也不存在脅迫、重大誤解或顯示公平等情形時，法院根據違約方的請求，將當事人事先約定的遲延履行違約金調低，法律效果不好，社會效果更差。特別是在當前社會誠信度不高、契約精神嚴重缺乏的環境下，法院的裁判更需彰顯出正確的價值導向。何況，法院對于遲延履行違約金的調整問題持嚴格審慎的態度，既有充分的法理支撐，也有明確的法律依據。