中標后拒絕簽訂合同承擔的是違約責任還是締約過失責任

1.根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，在招標人發(fā)出中標通知書后，招標人和中標人雙方應當簽訂書面合同。如果招標人或者是中標人一方拒絕訂立合同，將承擔締約過失責任還是違約責任，相關(guān)民事法律并沒有給出明確的規(guī)定。

這兩種責任的大小有很大的差異，如果承擔締約過失責任，根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，應當賠償因違反誠實信用原則給對方造成的損失，違反誠實信用原則給對方造成的損失通常限于對方因信賴會與之訂立合同而發(fā)生的相關(guān)支出;如果承擔違約責任，則根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，賠償額相當于因違約給對方造成的損失，包括對方在合同履行后可以獲得的利益，即包括對方的可得利益損失。顯然，明確究竟承擔何種責任是重要的。

2.主流觀點的立論基礎及其邏輯錯誤

締約過失責任觀點是主流觀點，這種觀點在我國司法實踐中得到一些地方高級法院判決的支持。這種觀點認為，承擔違約責任的前提是雙方已經(jīng)形成了合同關(guān)系，而招標人和中標人之間尚沒有合同關(guān)系。因為根據(jù)《合同法》的規(guī)定，建設工程合同必須以書面形成訂立，而招標人和中標人之間尚沒有訂立書面合同，故雙方并不存在合同關(guān)系，因此拒絕訂立合同的一方只需承擔締約過失責任。

主流觀點的立論基礎是其對《合同法》第270條和《招標投標法》第46條分別所指的建設工程書面合同之間的關(guān)系的理解。《合同法》第270條規(guī)定，“建設工程合同應當采用書面形式。”《招標投標法》第46條規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”主流觀點認為，《合同法》第270條所指的書面合同和《招標投標法》第46條所指的書面合同是同一個書面合同，正因為招標人或者中標人一方拒絕訂立該書面合同，所以雙方才不存在建設工程合同關(guān)系。

然而，主流觀點的立論基礎卻是錯誤的。即使中標后沒有訂立書面合同，雙方也已經(jīng)建立了合同關(guān)系，這個已經(jīng)建立的合同就是基于招標文件、投標文件和中標通知書形成的合同，也就是《合同法》第270條所指的書面合同。因為《合同法》第11條規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”而招標文件、投標文件和中標通知書顯然符合上述形式要求。就相關(guān)文件的法律性質(zhì)而言，招標文件屬于要約邀請，投標文件屬于要約，中標通知書屬于承諾。因而，即使中標通知書發(fā)出后中標人和招標人沒有訂立《招標投標法》規(guī)定的書面合同，雙方的書面合同關(guān)系也已經(jīng)存在了，締約過失責任觀點是錯誤的。

既然雙方已經(jīng)存在合同關(guān)系了，為什么《招標投標法》第46條還要求雙方訂立書面合同呢?該書面合同與基于招標文件、投標文件和中標通知書構(gòu)成的書面合同又是怎樣的法律關(guān)系呢?

這兩個合同實際上是同一個合同關(guān)系，而并不是兩個不同的合同關(guān)系。中標后訂立的書面合同恰恰是對發(fā)出中標通知書之時雙方就建立的書面合同關(guān)系的一種補充約定，前者的內(nèi)容必須服從后者。因為《招標投標法》第46條規(guī)定“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”而所謂“合同實質(zhì)性內(nèi)容”就是指招標文件和投標文件規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容。顯然，盡管一方在中標后拒絕與另一方訂立書面合同，這并不能抗辯雙方因中標通知書發(fā)出這一事實而建立的書面合同關(guān)系，即由招標文件、投標文件和中標通知書等書面文件構(gòu)成的書面合同。

3.以招標投標方式訂立合同的特殊性

以招投標方式確立合同關(guān)系是比較特殊的，因為涉及招標人和中標人雙方權(quán)利義務的一些具體約定常常無法在投標文件和中標通知書中體現(xiàn)出來。所以，發(fā)出中標通知書后，雙方盡管已經(jīng)建立了合同關(guān)系，但還應當對履行合同涉及的具體事項做出補充約定，通常這些補充約定會和招標文件及投標文件的相關(guān)內(nèi)容一并體現(xiàn)在雙方即將簽訂的建設工程合同書中。

具體地說以招投標方式確立的合同關(guān)系的這種特殊性表現(xiàn)在：訂立合同分為兩個階段：第一個階段由招標文件、投標文件和中標通知書構(gòu)成了書面合同，確定了雙方的合同關(guān)系，并明確了合同的實質(zhì)性條款;第二個階段由雙方進一步完善該書面合同的內(nèi)容，形成了補充合同。這是因為第二階段對具體事項的約定通常無法體現(xiàn)在第一階段的招標文件和投標文件中。

實踐中通常的做法是，雙方把兩個階段的合同內(nèi)容一并體現(xiàn)在建設行政部門統(tǒng)一制定的建設工程合同書中，該合同書也就包括了雙方合同關(guān)系的全部。但這仍然也不能改變在簽訂統(tǒng)一制定的建設工程合同之前，雙方已經(jīng)形成了書面合同關(guān)系的事實。

4.結(jié)論

發(fā)出中標通知書后拒絕訂立合同的一方應當承擔違約責任而非締約過失責任，即違約方應當支付給向?qū)Ψ降馁r償額還應當包括對方履行合同后可以獲得的利益，即可得利益損失。

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