犯罪，是具有社會影響性的一個行為，犯罪，那么就會有行為人和受害人，對于罪犯應當根據規定處以刑事處罰，生活中經常會有犯罪的行為發生，所以就涉及到犯罪實行行為的著手的內容，有多種觀點，包括客觀說，主觀說等，著手實施行為就是犯罪的既遂。

一、大陸法系國家刑法理論中關于犯罪實行行為著手含義的理解

在德日刑法理論中，對于犯罪實行行為著手含義的解釋，基于各學派的不同立場，至今都存在著對立的觀點。歸納起來，主要有客觀說、主觀說和折衷說三種主張。

(一)客觀說

客觀說是古典學派的觀點。這種觀點主張從客觀事實出發來確定著手的概念，認為是否屬于實行行為的著手，不應以行為人的主觀意思為標準，而應以行為自身的客觀性質為依據。客觀說中又有種種不同的具體主張。

形式的客觀說(也稱定型說)認為，實行的著手以實施一部分符合構成要件的行為(顯示構成要件特征的行為)為必要，而且以此為已足。日本學者小野清一郎、瀧川幸辰、團藤重光、植松正等即主張形式的客觀說。團藤重光指出：“只有根據定型說才能使著手時期得以明確。‘實行’是指符合基本構成要件的行為，這種行為的開始正是實行的著手。要有實行行為的開始，第一，必須就基本的構成要件存在構成要件的故意，如果一開始就有使犯罪不完成而告終的意思，也不成立未遂犯。第二，必須至少實施了符合基本構成要件的一部分行為，而且僅此就足夠了。關于什么行為是符合構成要件的行為的問題，常常產生難題，這是各論的課題。”植松正則認為，實施犯罪構成要件的行為以及與此直接密接的行為時即為著手。[4]

與形式的客觀說主張以構成要件為標準認定著手不同，實質的客觀說認為應以實質標準認定著手。實質的客觀說又分為實質的行為說與實質的結果說。實質的行為說認為，開始實施具有實現犯罪的現實危險性的行為時就是實行的著手。如日本學者大塚仁認為：“從自由主義的觀念嚴格把握犯罪概念時，必須以客觀說為基調。而且，在我們以構成要件理論為基礎的立場上，應該認為開始實行行為即包含著實現犯罪構成要件的現實危險性的行為是實行的著手。僅僅實施了與犯罪構成要件密切聯系的行為尚不足夠。同時，既然實行行為是客觀面與主觀面的統一體，就不能無視構成要件上所必要的主觀要素，應該肯定主觀說的諸見解強調這方面的認識所具有的意義。”[5]實質的結果說認為，當行為發生了作為未遂犯的結果的危險性時，即法益的危險性達到了一定程度時，才是實行行為的著手。如日本學者前田雅英認為，實行行為并不意味著只是形式上符合構成要件的行為，其應當是具有“發生結果的一定程度以上的危險性”的行為。著手是未遂犯的違法側面(客觀方面)的問題，與未遂犯的處罰根據是表里關系，最終只能從是否發生了值得作為未遂犯處罰的危險性來“逆算”實行的著手。因此，只有當行為發生了作為未遂犯的結果的危險性時，才是實行的著手;而只有當侵害法益的危險性達到具體程度(一定程度)以上時，才是作為未遂犯的結果的危險性。[6]顯而易見，實質的行為說和實質的結果說的側重有所不同，前者重視行為無價值，后者重視結果無價值。

客觀說是德國的傳統理論，也是日本刑法理論上的通說，日本的審判實踐也主要貫徹了客觀說的觀點。[7]不過，在大陸法系國家的刑法理論中，形式的客觀說與實質的客觀說都受到了理論上的批判。就形式的客觀說而言，批判的觀點認為，首先，形式的客觀說具有邏輯上的缺陷。著手是實行行為的開始，實行行為是符合構成要件的行為，只有實施了一部分符合構成要件的行為才能認定為著手。從邏輯上說并無疑問。但問題在于，什么行為才是符合構成要件的行為，對此必須有一個更為實質的基準。形式的客觀說所作的回答是，符合構成要件的行為才是符合構成要件的行為。在此意義上說，形式的客觀說可以說并未回答什么是著手。第二，形式上的客觀說提出的標準并不明確。正如日本學者大谷實所言：“形式的客觀說在重視形式性的一點上，和罪刑法定原則是一致的。但是，正如從口袋中掏槍殺人的行為，什么階段上可以看作為開始實施殺人行為的部分行為，在形式上難以確定，因此，以這種形式的判斷基準來區別未遂和預備，實際上是不可能的。”[8]第三，形式的客觀說具有使著手推遲的缺陷。對此，日本學者平野龍一指出，從實際上看，一旦采取形式的客觀說或定型說，在許多場合，實行的著手時期就有過于推遲的傾向。例如，殺人的實行著手是摳動槍支的扳機之時，僅瞄準還不是著手;盜竊的實行行為是手伸向財物之時，僅僅接近財物或者物色盜竊之物時還不是著手。這確實使未遂范圍過于狹窄。也正是基于對此一缺陷的認識，形式的客觀說論者提出了“密接行為”等也是實行的著手來對形式的客觀說加以修正。[9]

對于實質的客觀說的批判有，第一，實質的客觀說的判斷基準不明確。首先，實質的客觀說所提出的標準通常不考慮行為人的犯罪計劃，這就不可能作出正確的判斷。因為判定行為人是否實施了完成犯罪所必要的行為或者說行為是否發生了侵害法益的現實危險時，如果不考慮行為人的目的、以什么手段追求目的等因素，就不可能得出正確的結論。其次，“危險”是一種有程度或有幅度的概念，未遂犯又是具體的危險犯，什么樣的行為才具有侵害法益的危險，或者說什么行為才符合實質的客觀說所提出的各項實質標準，是難以判斷的問題。最后，對著手進行實質的判斷是完全必要的，但如果沒有形式判斷的限定，則其判斷標準不可能明確。第二，實質的客觀說還容易擴大未遂的處罰范圍。因為許多并不符合構成要件的行為，由于沒有形式判斷的限定，也可能被認為有發生侵害法益的具體危險或迫切危險。這與其判斷標準不明確性有關，從中也可以看出實質的客觀說的具體結論與其試圖限制未遂處罰范圍的最初意圖之間的某種沖突。[10]

筆者認為，客觀說以行為本身的客觀性質為標準來確定著手的概念，這在一定程度上把握了“著手”作為犯罪行為的某些特點，比起根本沒有著手概念的封建刑法理論來，無疑是一個很大的進步。但是，除以上對客觀說的批判外，客觀說存在的最大問題，還在于其把著手視為完全脫離行為人主觀心理狀態的純客觀的法律事實，其種種具體主張又多失于模棱兩可而在實踐中難以明確把握。這就容易導致客觀歸罪的錯誤，并且難以在實踐中把著手實行行為與預備行為、犯意表示甚至既遂形態科學而明確地區別開來。具體來說，這種觀點違背了辯證唯物主義所揭示的行為受主觀意志支配并反映主觀意志的主客觀相統一的科學原理。客觀說完全拋開行為人的主觀意志，無視主觀意志與客觀行為之間的有機聯系，僅僅根據客觀的行為或動作來確定犯罪實行的著手，這就很容易導致客觀歸罪的錯誤，容易把根本沒有犯罪的故意和過失的行為或者僅僅屬于過失的行為也視為故意犯罪的著手實行予以追究。在這一方面，正如日本學者西原春夫教授所指出的，“甲對著乙舉槍，準備摳動扳機。從客觀上來看，這正是殺人的實行行為的著手。但是，如果根據某些理由證實這一行為只是開玩笑，也就是說甲并沒有殺意，那么誰也不能認為這一行為是實行的著手吧。相反，在某市車站的檢票口，大人想帶著小孩通過。在根據某些原因認定此乃拐賣人口事件的場合，這一事實就正好符合誘拐的實行著手。但是，因為帶著孩子過檢票口的大人很多，為了僅將其中的本案視為誘拐的實行行為，純客觀的標準是不夠的。無論如何，必須考慮行為人的意識。”[11]顯而易見，客觀說單純依賴行為的客觀特征來確定著手的主張是不妥當的。雖然客觀說中的“構成要件說”與其他主張相比弊端最少，標準也較為明確，因而具有相當程度的合理因素。但是，這種觀點也還存在著客觀說的通病，即忽視了、割裂了客觀行為與主觀意志的辯證關系。這種觀點把犯罪構成客觀方面的實行行為看成一種純客觀的現象，自覺不自覺地抽掉了客觀行為與主觀犯罪故意共處于犯罪構成有機統一體中的內在聯系，因此它至少仍帶有容易導致形式主義地認定犯罪實行行為的著手因而易導致客觀歸罪的缺陷。

(二)主觀說

主觀說來自于視犯罪為行為人危險性格之表現的新派立場。新派認為犯罪是行為人危險性格的發現，危險性格是刑事責任的基礎，行為本身只具有征表危險性格的意義，因此，不可能僅從客觀面來認定實行行為，而應從行為人的主觀面來考察。所以，行為人意思的危險性或者說犯罪意義被發現時即是實行行為的著手。主觀說并非在著手的認定中完全排除客觀行為的因素。主觀說的特征在于，它雖然在確定實行行為的著手方面以行為人的犯意為標準，但是，為了明確地認定犯意，它仍然以外部的行為實施之時作為實行行為的著手時間。不過，這一外部的行為并不是像客觀說那樣事先在定型上預定的，而僅僅具有作為犯意的認定資料的意義。在這一點上，主觀說與客觀說有著決定性的不同。日本學者牧野英一、宮本英修、木村龜二等是主觀說的代表。牧野英一認為，著手的時間是根據其實現的行為可以確定地認定犯意成立之時。宮本英修認為，著手是指有完成力的犯罪意思的表現，這種犯意的表動是犯意的飛躍的表動。木村龜二認為，在主觀說的名義下，由于存在外觀的行為，因此，當表明行為人犯罪的見解是確定無疑的，而且確實不可能取消的行為實施之時，應當承認實行的著手。[12]

主觀說所受到的批判是：第一，主觀說存在理論上的破綻。主觀說一方面認為犯罪是行為人危險性格的征表，理應根據行為人的意思的危險性認定著手。但另一方面，主觀說論者使用的“遂行的”、“飛躍的”概念，實際上是暗中在客觀方面謀求著手的認定。第二，主觀說的標準含糊。“犯意的飛躍的表動”根本不能作為認定著手的具體標準。如果在認定著手時重視主觀的要素，那么就喪失了實行行為所具有的區分未遂與預備的分水嶺的機能，即如果根據主觀說判斷實行行為的著手，犯罪的預備行為都有可能被認定為實行行為。第三，主觀說往往導致著手認定的提前。根據主觀說，為了侵入室內盜竊而將玻璃打破的行為就是盜竊罪的著手，以搶劫目的持槍侵入他人住宅時就是搶劫罪的著手，因為在這些場合行為人的犯意已經明顯地表現于外部了。但這種結論認定著手過于提前，難以被人接受。第四，主觀說還存在根基上的錯誤。刑法的目的與任務是保護法益，犯罪是需要通過刑罰予以禁止的侵害或者威脅法益的行為，故刑事責任的基礎是侵害或者威脅法益的客觀行為，人的危險性格本身并不能侵害或者威脅法益，所以不能認為刑事責任的基礎在于危險性格。主觀說將行為人的危險性格作為未遂犯的處罰根據或對象，必然導致擴大處罰范圍，侵犯公民個人的權利和自由。[13]

在筆者看來，主觀說看到了著手行為背后的犯罪意思，從這一點上說它有合理之處;但是，主觀說夸大客觀說的錯誤而將其基本拋棄，完全離開犯罪構成的要求來談犯罪的著手，把客觀行為僅僅看作證實主觀有無犯意的手段，把犯意的有無作為確認犯罪著手的唯一標準，這就從一個錯誤的極端走到另一個錯誤的極端，完全否認和拋棄了犯罪實行行為著手的客觀標準尤其是犯罪構成對其的制約，從而難免具有以下幾點弊端：首先，它容易導致主觀歸罪。單純表示犯意的言行從一般意義上看也是行為，由此也可以看出行為人的犯罪意思，按照主觀說就可以把它認定為犯罪實行的著手而構成犯罪未遂。但是，這種單純的犯意表示雖然可以屬于行為的范疇，卻還不是刑法意義上犯罪所要求的危害行為，單純的表示犯意的言行不具有實際的危害社會的性質。所以，不管這種犯意表示是多么明確，也不應認定為犯罪實行的著手行為，甚至連犯罪預備行為也不應當認定。懲罰這種單純的犯意表示就是主觀歸罪。其次，它嚴重混淆預備行為與犯罪未遂的界限。按照主觀說，可以把相當大比例的預備行為都劃歸著手行為，因為預備行為在不少情況下都能夠明確地表現出行為人的犯罪意思。如果這樣認定，就勢必擴大犯罪未遂的范圍并大大加重被告人應負的刑事責任。可以說，這也正是主觀說創立運用的主要目的之一。再次，它容易助長司法專橫。按照主觀說，只要法官根據被告人的行為可以看出其具有犯罪意思，這種行為即為犯罪實行的著手。即把是否屬于犯罪實行的著手，授權法官自由判斷，而不要法律上的限制或其他客觀標志，這勢必助長法官的主觀臆斷和專橫濫罰。最后，由于主觀說可以把預備行為認定為著手行為，這就勢必否認或至少是大大限制了行為人在犯罪預備階段自動中止犯罪的成立，因而在實踐中不利于促使犯罪人盡早放棄犯罪。

由于存在以上諸多缺陷，主觀說在德日刑法中均已成為過時的理論，已經基本上沒有學者予以支持。[14]

(三)折衷說

為了克服客觀說和主觀說各自存在的缺陷，出現了將兩者加以調和的折衷說。主張折衷說的學者認為，著手具有主客觀兩方面的意義，兩個方面是互相印證的，認定著手要把兩個方面結合起來，客觀的著手實施犯罪要能證實行為人主觀犯意的確定性和遂行性，主觀的犯意要得到客觀著手實行行為的證實。折衷說主張，應該從行為人的全部計劃觀察其侵害法益的危險性是否迫切并以此作為認定犯罪實行行為著手的標準。在主張折衷說者看來，折衷說的這種觀點與客觀說、主觀說都不相同。折衷說與客觀說中的危險說的不同之處在于：危險說僅僅是從對行為作客觀的一般評價，來判定行為有無危險性即是否屬于犯罪實行的著手;而折衷說是從行為人的全部計劃來考察行為人的主觀并加以個別評價，以此來判定危險性的是否迫切即是否屬于犯罪實行的著手。折衷說與主觀說的不同之處在于：主觀說僅僅以外部的行為是否足以確認行為人具有犯意來認定犯罪實行的著手;而折衷說是以外部的行為具有某種程度的客觀危險作為犯罪意思存在的標志，來判定行為人的犯意是否足以確切認定或是否足以使刑法保護的客體發生危險。[15]德國學者耶賽克以及日本學者西原春夫在著手的判斷標準問題上均采折衷說。[16]德國戰后有關實行行為著手的判例也主要體現出折衷說的傾向。[17]

筆者認為，折衷說提出確定著手概念要考慮主客觀兩個方面，這在一定程度上對客觀說和主觀說兩種觀點的片面性和缺陷都有所克服或彌補。但是，由于折衷說是客觀說和主觀說的混同調和，而不是主客觀兩個方面的有機統一，因此，這種觀點也不可避免地存在弊端，仍未能科學地解決著手實行犯罪的概念和標準。其主要不足在于：首先，與實質的客觀說及主觀說存在的共同問題是，折衷說所講的“危險性是否迫切”，仍然是一個標準不明確而難以確切把握的概念，以此作為著手實行犯罪的標準，仍然避免不了法官的主觀臆斷和任意。其次，根據折衷說，必須完全查明、證實了行為人的犯罪計劃，才可能認定著手。但是，證實犯罪計劃是相當困難的，往往只能依賴行為人的自白。這在實體和程序上均存在不合適。第三，折衷說據以查明危險性是否迫切并進而認定著手實行犯罪的依據，是行為人的“全部計劃”而不是具體犯罪構成客觀方面的實行行為。但是，預備行為就完全可以表明行為人的全部計劃。這樣，折衷說就仍然帶有混淆犯罪預備與犯罪未遂、把預備行為認定為著手行為這一主觀說的弊端。主觀說是把表明主觀犯意的行為視為犯罪的著手，折衷說是把表明主觀犯意的一定程度的危險行為視為犯罪的著手，二者實質上都是拋開犯罪構成要件，而以證明主觀犯意存在的行為作為著手實行犯罪的行為。由此可見，所謂折衷說不過是主觀說的變種，至多只是對主觀說的非本質的修正，因而它仍然未能擺脫前述主觀說與客觀說的種種弊端。

三、我國刑法理論中關于犯罪實行行為著手含義的理解

(一)幾種代表性的觀點

對于犯罪實行行為的著手，我國學者近年來也進行了較多的研究。但有關問題的討論多在刑法學教科書及相關專著中進行，進行探討的專論較少。從總體上來看，多數學者都明確主張應當從主客觀相統一的角度來界定犯罪實行行為著手的概念和特征。但是，對犯罪實行行為著手的概念和特征尚存在著不同的認識，歸納起來主要有以下三種： 第一種觀點認為，犯罪實行行為的著手是行為人在犯罪實行意志的直接支配下，開始實行刑法規定的犯罪構成客觀要件的行為。此處的犯罪構成要件的行為，既包括分則規定的具體罪的犯罪構成客觀要件，也包括總則中規定的要件。[18]

第二種觀點主張，應當以實質的觀點即從法益侵害的立場界定實行行為和認定著手。一方面，犯罪的本質是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為不可能構成犯罪，當然也不可能稱其為實行行為。而且，即使某種行為具有侵害法益的危險，但這種危險性非常微小時，刑法也不可能將其規定為犯罪的實行行為。另一方面，刑法處罰犯罪預備行為，而預備行為也具有侵害法益的危險。因此，實行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險性的行為，行為人開始實施這種行為時，就是實行行為的著手。[19]

第三種觀點即我國刑法理論中關于著手的通說認為，犯罪實行行為的著手是主客觀相統一的概念，是指行為人已經開始實施刑法分則規定的具體犯罪構成客觀方面的行為。[20]

上述第一種觀點把犯罪構成要件的行為作了廣義的理解，認為犯罪構成客觀要件的行為不僅為刑法總則所規定，而且也為刑法分則所規定。這種理解無疑是正確的，如預備犯、教唆犯、幫助犯等，都是具備完整的犯罪構成要件的犯罪形態，并且其犯罪構成的客觀要件的行為都是或主要是由刑法總則所規定的。那么，是否就可以把犯罪實行行為的著手理解為不僅是刑法分則規定的犯罪構成客觀要件的行為的開始，而且也是刑法總則規定的犯罪構成客觀要件的行為的開始呢?恐怕不能這樣理解。因為首先，倘若把犯罪實行行為的著手也理解為刑法總則規定的犯罪構成客觀要件的行為的開始，由于預備犯也符合刑法總則規定的關于犯罪構成客觀要件的行為，犯罪預備行為的開始也將會被認定為犯罪實行行為的著手。其次，即使對教唆犯、幫助犯而言，也不能這樣理解。從理論上說，教唆犯、幫助犯也有可能存在犯罪預備形態的情況，如教唆犯尋找被教唆人的行為，幫助犯為幫助實行犯而進行的準備活動或幫助實行犯進行犯罪的準備活動，這些都不能理解為犯罪的實行行為。而且更為重要的在于，教唆犯的教唆行為和幫助犯的幫助行為都是非實行行為，當然也就不存在犯罪實行行為的著手。因此，這種觀點存在明顯的不科學之處，難以予以支持。

目前，我國刑法理論上關于犯罪實行行為著手的概念和特征的爭論，主要在第二種觀點和通說之間展開。持上述第二種觀點的學者認為，通說實質上與德日國家存在的關于犯罪實行行為著手的形式的客觀說并無不同，因此，也存在著與形式的客觀說同樣的疑問。如張明楷教授認為：“首先，通說沒有從實質上說明什么是著手，說著手是實行行為的開始、實行行為是符合刑法分則所規定的構成要件的行為，只有開始實施符合分則規定的構成要件的行為時才是著手，當然不存在邏輯上的缺陷，但問題在于：什么行為才是符合刑法分則規定的構成要件行為?形式的客觀說卻沒有給予任何回答。因此，在許多情況下仍然不明確何時為著手。其次，在有些情況下，采取形式的客觀說，會使著手提前。例如，刑法第198條規定的保險詐騙罪的客觀要件中包括‘故意造成財產損失的保險事故，騙取保險金’。根據形式的客觀說，行為人先制造保險事故的，就是保險詐騙罪的著手。但這使著手過于提前。在某些情況下，形式的客觀說又可能使著手推遲。例如，根據該說，故意殺人時，摳動扳機時才是著手，實際上，瞄準被害人就已經是殺人罪的著手了。”[21]

犯罪分為既遂 還有未遂，以及中止預備等幾個情形，各種情形有不同的處罰方式，如果行為人主觀上有犯罪的故意，但是因為外部的因素導致的犯罪地 行為沒有完成，那么就涉及到犯罪中止的內容，這幾個情形都是比較容易混淆的知識點，應該詳細了解。

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