一、插足是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

配偶與婚外異性發(fā)生不正當(dāng)性行為是屬道德規(guī)范調(diào)整的范疇，受道德規(guī)范所遣責(zé)，但不具有強(qiáng)制力。

夫妻間的身體權(quán)不同于財(cái)產(chǎn)權(quán)，夫妻之間對(duì)對(duì)方的身體并不享有占有、支配的權(quán)利，《婚姻法》第四條規(guī)定的夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)的義務(wù)體現(xiàn)的是夫妻間的義務(wù)，而非權(quán)利。因此不能以侵權(quán)界定。

但是如果夫妻一方與他人構(gòu)成事實(shí)婚姻的，根據(jù)《刑法》第258條的規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。

二、對(duì)婚姻法的理解

1.法律規(guī)定的義務(wù)當(dāng)然是法律義務(wù)，而不可能是道德義務(wù)。道德義務(wù)被法律吸收寫進(jìn)法律條文，就成為了法律義務(wù)。《婚姻法》第四條明確規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，應(yīng)當(dāng)即是必須之意，而不是可有可無(wú)的，該條的規(guī)定完全不同于提倡性的道德規(guī)范。

2. 《婚姻法》制裁違背夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為。

比如，婚姻法第46條規(guī)定的離婚損害賠償制度，就對(duì)夫妻一方與婚外異性同居和重婚的行為予以否定評(píng)價(jià)。這就說(shuō)明，這類違背夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為侵害了配偶的“權(quán)利”。否則，損害賠償制度沒有存在的根基。

不能認(rèn)為有配偶者與他人同居侵害了對(duì)方的權(quán)利，婚外情就沒有侵害對(duì)方的權(quán)利。事實(shí)上，兩者均是對(duì)忠實(shí)義務(wù)的違反，只是嚴(yán)重性上存在差別。違法嚴(yán)重性上的差別，只應(yīng)體現(xiàn)在救濟(jì)措施的差異上，而不能改變行為的本質(zhì)。

3.?權(quán)利與義務(wù)是對(duì)應(yīng)存在的。

就夫妻之間的權(quán)利義務(wù)而言，一方的義務(wù)即是對(duì)方的權(quán)利。如果忠實(shí)義務(wù)只是義務(wù)而非權(quán)利，那么這種義務(wù)就失去了存在的根基和意義，沒有辦法解釋規(guī)定這種負(fù)擔(dān)的意義何在。認(rèn)為忠實(shí)義務(wù)只是義務(wù)，不構(gòu)成權(quán)利，實(shí)為錯(cuò)誤解讀。

4.?婚外情違法在法理上不存在障礙。

對(duì)于出軌的一方而言，違反了婚姻法規(guī)定的夫妻忠實(shí)義務(wù)，明顯違法。對(duì)于插足的一方而言，侵犯了作為合法配偶一方享受配偶忠實(shí)的人格利益，構(gòu)成侵權(quán)。

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