淺析關(guān)于共同侵權(quán)行為的問題

共同侵權(quán)行為是指加害人為二人或二人以上共同侵害他人合法民事權(quán)益造成損害，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為須有兩個或兩個以上主體，包括兩個或者兩個以上的自然人和法人或者非法人單位構(gòu)成的情形。

共同侵權(quán)行為也以過錯作為必備的構(gòu)成要件，包括故意+過失，并且不要求共同侵權(quán)行為人之間必須要有意思聯(lián)絡(luò)。早期大陸法系國家如德國和日本一般采主觀說，要求共同侵權(quán)行為人之間存在主觀上的共同過錯。根據(jù)數(shù)人之間是否有“意思聯(lián)絡(luò)”為要件，主觀說又可分為“共同故意說”和“共同過錯說”。“共同故意說”認(rèn)為數(shù)人之間的“意思聯(lián)絡(luò)”是成立共同侵權(quán)的必要條件，亦即以共同通謀為要件。而一方為故意、另一方為過失，或者數(shù)人皆為過失的，無法構(gòu)成共同侵權(quán)。“共同過錯說”則認(rèn)為，共同侵權(quán)行為不應(yīng)以“意思聯(lián)絡(luò)”為必要條件，亦即不以共同通謀為要件，過失也可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為。

一、共同行為的歸責(zé)基礎(chǔ)

對共同侵權(quán)行為歸責(zé)基礎(chǔ)的研究是對民事侵權(quán)行為研究的一個重要方面，是對侵權(quán)行為歸責(zé)的法理溯源。她對于正確適用民法有關(guān)規(guī)定，維護(hù)受害人和加害人的正當(dāng)權(quán)益，都具有相當(dāng)重要的意義。對各國民法進(jìn)行一般性的考察，不難發(fā)現(xiàn)，從保護(hù)無過錯受害人的角度出發(fā)，各國民法大都對共同侵權(quán)行為人課以連帶責(zé)任。但使加害人承擔(dān)連帶責(zé)任的基本法理何在。學(xué)術(shù)界的看法并不一致。本文擬通過對學(xué)術(shù)界的兩種觀點(diǎn)的批判出發(fā)，對共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)這一問題進(jìn)行進(jìn)一步的探討，以就教于學(xué)術(shù)同仁。

(一)當(dāng)前學(xué)術(shù)界的兩種主要觀點(diǎn)

1、共同意思說(又稱主觀說)。主張共同侵權(quán)行為的成立，不僅加害人之間有共同行為，而且必須有通謀的意思，即使沒有共同的通謀的意思，也至少對損害有共同的認(rèn)識。具體說來，又有兩種觀點(diǎn)：

其一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。依德國法，“共同”一語系德文Gemeinschaftlich的翻譯，彼學(xué)說判例，咸以有意思聯(lián)絡(luò)為必要。其二，主張數(shù)人之間不必要求有意思聯(lián)絡(luò)，但要求必須有共同認(rèn)識，方可認(rèn)定為共同加害行為。所謂共同認(rèn)識，是指“各加害人之間雖然毋預(yù)先通謀，但彼此對于共同加害須經(jīng)過認(rèn)識且互相利用。”大體說來，英美法國家采取主觀說，德國法也基本堅持此說。

2、共同行為說(又稱客觀說)。這里的共同是指行為人之間客觀行為的共同，其也有兩種觀點(diǎn)：

其一，主張各行為人不法行為共同產(chǎn)生同一損害后果的，縱使行為人相互間沒有意思聯(lián)絡(luò)或共同認(rèn)識，只要有共同過失亦可構(gòu)成共同加害行為。其二，主張各行為人只要在事實(shí)上有同一損害后果發(fā)生，毋需任何故意或過失亦構(gòu)成共同加害行為。日、法等國堅持共同行為說，舊中國及臺灣省的司法實(shí)務(wù)中原來一直采取意思共同說，但自1978年以來臺灣司法院認(rèn)為，“共同侵權(quán)人間，不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為，均為損害之共同原因，即所謂行為關(guān)聯(lián)共同，亦足以成立共同侵權(quán)行為……各行為人既有無意思聯(lián)絡(luò)，而且行為亦無共同聯(lián)系者，自當(dāng)別論。”可見，臺灣現(xiàn)今之司法實(shí)務(wù)已趨向采取共同行為說。

(二)兩種學(xué)說的內(nèi)在缺憾

不論是共同意思說，還是共同行為說，都有一定的合理性，但都有其各自的缺憾。

第一，主張各行為人之間應(yīng)有共同通謀，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。按共同意思說，其強(qiáng)調(diào)共同侵權(quán)人的主觀可歸責(zé)性，即由于行為人主觀上互相聯(lián)絡(luò)，實(shí)施了比單一行為危害程度更重的侵權(quán)行為，為加重制裁，始課以連帶責(zé)任。但其缺憾亦顯而易見：其一，數(shù)人雖無意思聯(lián)絡(luò)，但因共同行為而造成同一損害，而損害結(jié)果中各人的加害部分無法確認(rèn)和分開的情況是常見的，在這種情況下，損害結(jié)果在客觀上是連帶不可分的，依共同意思說，不讓加害人負(fù)連帶責(zé)任，僅讓加害人就其各自的行為所造成的損害負(fù)責(zé)，那么，被害人事實(shí)上很難區(qū)分哪一部分損害為何人所致，而分別請求賠償。顯然對被害人疏于保護(hù)。其二，按傳統(tǒng)的共同意思說，只有共同故意才負(fù)共同的民事賠償責(zé)任，而共同過失就不構(gòu)成共同的民事責(zé)任。從理論上講，這種觀點(diǎn)是與民法上過失責(zé)任原則相抵觸的，因為依此觀點(diǎn)，顯然會把大量的共同過失排斥在共同請求行為之外，這是與共同請求行為的概念自相矛盾的。

第二，按共同行為說，其理論出發(fā)點(diǎn)為充分加強(qiáng)對被害人的保護(hù)，即當(dāng)各加害人經(jīng)濟(jì)力量、負(fù)擔(dān)能力不一致時，用連帶責(zé)任增加對被害人補(bǔ)償?shù)臋C(jī)率。其注重的是損害行為的共同性，而擴(kuò)大了基于主觀過錯推定的共同侵權(quán)行為的范圍。其理論依據(jù)在于，一方面，共同其侵權(quán)行為“總是同共同加害行為緊密聯(lián)系、不可分割的。每一個加害人的行為與共同行為又具有不可分割的性質(zhì)。”另一方面，“刑事責(zé)任以行為人的主觀過錯為懲罰對象，但民事責(zé)任實(shí)際上側(cè)重于填補(bǔ)受害人的損失。所以，不管加害人之間是否有共同故意或認(rèn)識，只要其行為具有客觀的共同性，就應(yīng)使其負(fù)連帶責(zé)任。”但共同行為說的缺憾在于，當(dāng)數(shù)個行為人之間分別實(shí)施了加害行為，而彼此之間并無通謀和共同認(rèn)識，而損害結(jié)果又可分時，此時如果讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。顯然加重了侵權(quán)人的注意義務(wù)的負(fù)擔(dān)，有悖于公平原則。綜上所述，可知單憑“意思共同說”或“行為共同說”都無法正確解釋共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)。

(三)對共同侵權(quán)行為之歸責(zé)基礎(chǔ)的兩種情況的分疏

對共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)可分為兩種情況考慮。一方面，在主觀有共同故意的情況下，依主觀歸責(zé)來確定共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任;另一方面，在行為人“共同”過失的情況下，依據(jù)客觀行為來確定共同侵權(quán)行為人的連帶責(zé)任。

1、在主觀具有共同故意、共同認(rèn)識的情況下，依共同過錯來確定共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任。共同故意和共同認(rèn)識，以為以“與人之共同意思”一語足以概括，即“共同侵權(quán)行為的成立，必須有主觀的共同，但毋庸共同侵權(quán)行為人之間有通謀，僅各行為人有‘與人共同意思’即為已足矣。”基于共同意思或共同認(rèn)識，各行為人的意志構(gòu)成了一個意志的綜合體，各行為人的行為形成了一個集體行為，正是由于其意志的綜合，而侵權(quán)行為系由此派生，因此，法律才規(guī)定加害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。

首先，只要有與他人行為共同之意思，縱未直接參加加害人之一部分，仍應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成共同侵權(quán)行為。日本有一判例，“昭和九年(1934年)10月15日(民集13卷184頁)大審院判示，騷擾行為時，參加憑斗爭手段亦要達(dá)到之決議者，與基于決議而在現(xiàn)場殺傷之人為共同侵權(quán)行為人。決議至現(xiàn)場的殺傷之間，只要有因果關(guān)系，可視為一體的共同行為……”盡管在同一個案件中，各行為人對損害結(jié)果的發(fā)生具有不同的認(rèn)識和理解，但只要主體間有“與人之共同意思”，就使其行為構(gòu)成一個整體，各行為人就應(yīng)共同地對受害人負(fù)連帶責(zé)任。之所以造成如此規(guī)定，應(yīng)探究法律之本意，即對主體間意思的可歸責(zé)性的肯定。其次，由于共同加害人在“與人之共同意思”場合，行為人主觀上的可歸責(zé)性，是判斷共同加害行為的要件。因此，不必要求損害結(jié)果具有單一性、不可分割性。申言之，不管“與人共同之意思”的行為人實(shí)際參加與否，都應(yīng)與其他加害人一起承擔(dān)對受害人補(bǔ)償?shù)倪B帶責(zé)任。正是由于加害人主觀上共同之意思的不可分割的聯(lián)系，才使共同之意思與損害之結(jié)果有了必然的、不可分割的聯(lián)系，故而決定了每一個人對其全部損害后果負(fù)有不可推卸的責(zé)任，這體現(xiàn)了法律對行為人主觀意思的價值性否定和對無過錯受害人的充分保護(hù)。這無疑會起到警戒和教育、預(yù)防不法侵害甚至是犯罪的作用。

2、在加害人過失場合，依據(jù)客觀損害行為的關(guān)聯(lián)性來確定共同侵權(quán)行為人的責(zé)任。共同過失是指“各行為人對其行為造成的共同損害后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者認(rèn)識而因為疏忽大意和不注意致使損害結(jié)果發(fā)生。”有學(xué)者認(rèn)為共同過錯包括共同故意和共同過失，共同過錯的本質(zhì)在于各行為人具有共同故意和過失，并且認(rèn)為“共同侵權(quán)行為責(zé)任應(yīng)徹底貫徹過錯責(zé)任原則的內(nèi)容。即不僅以過錯作為判定共同侵權(quán)行為成立的要件，而且以過錯為歸責(zé)的最終要件。”筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是值得商榷的。共同過失可以作為判定共同侵權(quán)行為的成立要件，但歸責(zé)的基礎(chǔ)應(yīng)在于損害行為的關(guān)聯(lián)性，具體理由如下：

首先，共同過失的內(nèi)容具有極強(qiáng)的不統(tǒng)一性和法律推定的任意性。如果某個行為人因其自身的智力、能力、反應(yīng)力、與經(jīng)驗因素的障礙，使其難以預(yù)見損害結(jié)果，而法律僅因推定而將共同過失歸責(zé)為共同侵權(quán)行為，顯然對此加害人有所不公。事實(shí)上，在某些情況下，各加害人對于損害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見內(nèi)容常常是不同的，某行為人預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損害結(jié)果往往非實(shí)際的損害情況，如果僅依共同過失作為歸責(zé)理論，則無法解釋過失的“共同”為何?這顯然會使共同侵權(quán)行為加害人承擔(dān)連帶責(zé)任喪失根據(jù)。過失的“共同”僅指過失的復(fù)數(shù)性，而非過失的同質(zhì)性。在共同過失的情況下，雖然各過失加害人對于同一事實(shí)具有共同認(rèn)識。例如，甲乙二人在屋頂上共同把一塊石頭推下去，因疏忽大意的過失而將丙砸傷。在這種情況下，甲乙對于共同推石頭這一事實(shí)，具有共同認(rèn)識或曰預(yù)知，但對于損害結(jié)果既然是因為疏忽大意而沒有預(yù)見，當(dāng)然，也談不上對共同損害的共同認(rèn)識。另外，由于共同過失加害人之間無相對于損害結(jié)果的意思聯(lián)系。其意志為各行為人之分別意志，而非意志的綜合體。在這種推論下，依此歸責(zé)，顯然欠缺令人信服的根據(jù)。因此，不能用單獨(dú)的主觀過失來確定共同侵權(quán)責(zé)任。其次，在排除共同侵權(quán)加害人“與人之共同意思”的情況下，加害人之共同過失的認(rèn)定僅能依據(jù)法律的推定，法律須依善良管理人、合理謹(jǐn)慎的人等標(biāo)準(zhǔn)確定過失的程度。但不可否認(rèn)的是，無損害事實(shí)就無所謂任何過失可言，共同過失亦應(yīng)如此。事實(shí)上的損害結(jié)果在加害人之間產(chǎn)生了某種聯(lián)系，同時也產(chǎn)生了法律規(guī)定的連帶賠償責(zé)任，在這一點(diǎn)上，與基于共同故意和共同認(rèn)識而為的加害行為及由此而承擔(dān)連帶責(zé)任是明顯不同的。

二、責(zé)任承擔(dān)

共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)。

發(fā)起人對發(fā)行人信息披露提供擔(dān)保的，發(fā)起人與發(fā)行人對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

證券承銷商、證券上市推薦人或者專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)行人或者上市公司虛假陳述，而不予糾正或者不出具保留意見的，構(gòu)成共同侵權(quán)，對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同虛假陳述，分別與發(fā)行人、上市公司、證券承銷商、證券上市推薦人對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任：

(一)參與虛假陳述的;

(二)知道或者應(yīng)當(dāng)知道虛假陳述而未明確表示反對的;

(三)其他應(yīng)當(dāng)負(fù)有責(zé)任的情形

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