[案情]

王-和與李-琳（均為化名）于2007年8月由法院判決離婚，他們在蓮花縣城共建共有的一棟房屋價值8.95萬元判歸王-和所有，由王-和補償李-琳4.8萬元人民幣。判決生效后，王-和未按判決書履行補償給李-琳的義務。李-琳于2008年1月向法院申請強制執行。法院立案后，多次找王-和執行，王-和以經濟困難、要賣掉該房屋才能履行義務為由拒不執行。法院準備變賣其房屋用于本案執行。經查，王-和于2006年12月將該房屋給其兄的債權人作為債權抵押擔保，并辦理了抵押登記，抵押時該房屋的評估價和擔保金額均為8.95萬元，抵押期限為156個月，抵押人為王-和，而李-琳對該抵押情況不知情。

[分歧]

對王-和該已設定抵押的房屋能否依法變賣后用其所得價款執行李-琳的補償款出現了兩種意見。第一種意見認為，王-和為擔保其兄的債務履行，用該房屋設定了抵押，并辦理了抵押登記，為保護抵押權人的利益，法院不能變賣該房屋來執行本案。第二種意見認為，王-和在與李-琳婚姻關系存續期間，未經李-琳的同意，將夫妻共有的房屋為他人提供抵押擔保，設定抵押后，又未告訴李-琳，侵犯了李-琳的合法權益，該抵押應為無效，法院可以變賣該房屋用來執行本案。

[管析]

認定法院能否變賣王-和已設定抵押的房屋來執行本案，首先應確認本案抵押的效力，這是認定該房屋可否變賣的前提。

一、王-和以該房屋設定抵押的效力

本案是在《物權法》施行前設定抵押的，應按《擔保法》及其司法解釋和相關法律規定來分析該抵押的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第54條規定“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！蓖?和以該房屋為他人提供抵押時，并未告知房屋共有人李-琳并經其同意，且王-和辦理房產抵押時，其與李-琳已經分居，雙方不在同一個縣生活，李-琳無法得知共有房屋抵押的情況。由此看來，王-和以共有房屋設定抵押，并未經該房屋共有人李-琳的同意，李-琳不知道也無法知道該房屋被王-和設定了抵押，按擔保法解釋規定，該抵押應屬無效。但是，在認定該抵押的效力時，不能就這樣簡單地認定，還應當考慮不動產登記制度的公信力原則，以保護當事人的利益并維護交易安全。

根據法律規定，我國對土地使用權和房屋所有權實行登記發證制度，并將登記記載的事實對外公開（公示），可以由不特定人對此查詢，這種法定的登記公示出來的權利狀態，使第三人產生一種依賴，無論實際上物權狀態是否真實，這種合理信賴都受到法律的保護，這是不動產物權的公示公信力原則。第三人因信賴登記所記載的權利而與權利人進行交易，在沒有相反的證據證明該第三人明知或應當知道不動產登記簿上記載的權利人并非真正的權利人或者權利人對登記的財產無處分權時，都應當推定其具有善意，在其支付了合理價格、辦理了登記后受到法律的保護。在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條中也有善意取得的規定，即“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償?！北景竿?和與李-琳共有的房屋是以王-和的名義登記的（當地的夫妻乃至其他家庭成員共有的房屋一般以家庭戶主的名義進行權屬登記），該登記具有公信力，抵押權人可以合理地信賴王-和對該房屋具有處分權并與其進行交易，設立抵押擔保，進行抵押登記。該抵押權人基于對王-和的不動產登記的信賴取得的抵押權，構成抵押權的善意取得，應受到法律的保護。據此，王-和以夫妻共有的房屋設定的抵押應當有效。在離婚訴訟中，法院又將該房屋判給王-和所有，離婚后該房屋抵押的有效性不言而喻了。王-和取得房屋所有權的同時補給李-琳4.8萬元，該房屋在共有期間抵押未給李-琳造成損失，王-和也無需對李-琳進行賠償。