《刑法修正案(八)》第二十三條將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。”所以單從法律條款論只要有銷售假藥行為就可以判刑; 但因為《藥品管理法》第七十四條也規定：“生產、銷售假藥的，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款;有藥品批準證明文件的予以撤銷，并責令停產、停業整頓;情節嚴重的，吊銷《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”;所以各地檢察院、法院對銷售假藥行為是否需判刑會有各自的合法尺度。僅供參考!

賣假藥是違法行為，是否判刑視案情而定，可以取保候審。

《刑法》第141條規定，個人犯生產、銷售假藥罪的，生產、銷售假藥足以危害人體健康的。處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金;生產、銷售假藥對人體健康造成嚴重危害的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金;生產、銷售假藥，致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒收財產。 我國的取保候審制度可以類比為英美法系的保釋制度，但是二者有很大區別。根據刑事訴訟法的規定，制造、銷售假藥罪的被告人可以取保候審。

生產、銷售假藥罪立案標準和犯罪構成

來源：互聯網發表時間：2012年05月25日瀏覽：9511 次

生產、銷售假藥罪，是指生產者、銷售者違反國家藥品管理法規，生產、銷售假藥，足以危害人體健康的行為。

我國刑法第一百四十一條規定：生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產。

本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

一、立案標準

根據最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一) 第十七條規定：

生產(包括配制)、銷售假藥，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

(一)含有超標準的有毒有害物質的;

(二)不含所標明的有效成份，可能貽誤診治的;

(三)所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍，可能造成貽誤診治的;

(四)缺乏所標明的急救必需的有效成份的;

(五)其他足以嚴重危害人體健康或者對人體健康造成嚴重危害的情形。

二、犯罪構成

1、犯罪的主體要件

犯罪主體為個人和單位，表現為假藥的生產者和銷售者兩類人。生產者即藥品的制造、加工、采集、收集者，銷售者即藥品的有償提供者。

2、犯罪的主觀方面

犯罪的主觀方面表現為故意，一般是出于營利的目的。當然，生產者、銷售者是否出于營利目的并不影響本罪的成立。

行為人的主觀故意表現在生產領域內有意制造假藥，即認識到假藥足以危害人體健康而對此持希望或放任的態度;在銷售領域內必須具有明知是假藥而售賣的心理狀態，對不知道是假藥而銷售的不構成銷售假藥罪。

3、犯罪的客體要件

犯罪侵犯的客體是復雜客體，既侵犯了國家對藥品的管理制度，又侵犯了不特定多數人的身體健康權利。

國家制定了一系列關于對藥品管理的法律和法規，建立了一套保證藥品質量、增進藥品療效、保障用藥安全的完整管理制度。生產、銷售假藥的行為構成對國家關于藥品管理制度的侵犯，并同時危害到公眾的身體健康。

4、犯罪的客觀方面

犯罪的客觀方面表現為生產者、銷售者違反國家的藥品管理法律、法規，生產、銷售假藥。違反藥品管理的法律、法規主要是指違反《中華人民共和國藥品管理法》以及為貫徹該法而制定的《中華人民共和國藥品管理法實施辦法》、《藥品生產質量管理規范》等法律、法規。上述法律和法規中就藥品成分、藥品標準、藥品生產工藝規程、藥品經營條件、藥品監督等藥品生產、經營和管理的內容作了明確規定。

生產假藥的行為表現為一切制造、加工、采集、收集假藥的活動，銷售假藥的行為是指一切有償提供假藥的行為。

生產、銷售假藥是兩種行為，可以分別實施，也可以既生產假藥又銷售假藥，同時存在兩種行為。按照法律關于本罪的客觀行為規定，只要具備其中一種行為的即符合該罪的客觀要求。如果行為人同時具有上述兩種行為，仍視為一個生產、銷售假藥罪，不實行數罪并罰。《中華人民共和國刑法修正案(八)》第二十三條，將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。”因此，生產、銷售假藥罪為危險犯，而不再為結果犯，不需要足以對人體健康造成嚴重后果即可定罪處罰

三、生產銷售假藥罪與相關犯罪的界限

1、與以危險方法危害公共安全罪的界限

以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用與放火、決水、爆炸、投放危險物質等危險性相當的其他危險方法，危害公共安全的行為。

生產、銷售假藥罪與該罪的區別主要體現在以下三個方面：

一是犯罪客體不同。生產、銷售假藥罪是復雜客體，即國家對藥品的監督管理制度以及不特定多數人的身體健康和生命安全;以危險方法危害公共安全罪的客體是單一客體，即不特定多數人的生命、健康或重大公私財產的安全。

二是主觀方面不相同。在生產、銷售假藥罪中，行為人對“足以嚴重危害人體健康”或“對人體健康造成嚴重危害”的后果，一般是間接故意，即明知自己的行為會造成“足以嚴重危害人體健康”或“對人體健康造成嚴重危害”的后果，而放任這種結果發生;在以危險方法危害公共安全罪中，行為人對發生危害公共安全即危害不特定或多數人的生命、健康和重大公私財產安全的結果具有直接故意，即明知自己的行為會造成危害不特定或多數人的生命、健康和重大公私財產安全的結果，而積極追求這一結果的發生。

三是犯罪目的不同。在生產、銷售假藥罪中，行為人通常具有非法牟取經濟利益的目的;而以危險方法危害公共安全罪中行為人的目的就是危害公共安全，沒有牟利目的。

實踐中，如果行為人明知自己生產、銷售的是假藥，并且對“足以嚴重危害人體健康”或者“嚴重危害人體健康”的結果持直接故意態度，則屬于以生產、銷售假藥的行為方式來危害公共安全，應構成以危險方法危害公共安全罪。

2、與假冒注冊商標罪的界限

假冒注冊商標罪是指違反國家商標管理法規，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。該罪與生產、銷售假藥罪的主要區別有以下兩點：一是客體不同。生產、銷售假藥罪的客體是國家對藥品的監督管理制度和不特定多數人的身體健康、生命安全;假冒注冊商標罪的客體是國家商標管理制度和他人商標專用權。兩罪除違反的制度不同外，生產、銷售假藥罪危害的是人身權利，而假冒注冊商標罪危害的是專用權利，主要是財產權利。二是客觀方面不同。生產、銷售假藥罪的客觀方面表現為違反國家藥品管理法規，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的行為，其中又以“足

以嚴重危害人體健康”為構成該罪的關鍵要件;而假冒注冊商標罪的客觀方面表現為違反國家商標管理法規，未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為，其中又以“情節嚴重”為構成該罪的關鍵要件。

在實踐中，行為人為了使生產的假藥易于銷售，往往采用假冒他人注冊商標的方法生產、銷售假藥，在這種情況下，假冒他人注冊商標是行為人為達到銷售假藥的目的而實施的手段或者方法。如果生產、銷售假藥的行為不構成犯罪，而假冒他人注冊商標的行為情節嚴重構成犯罪的，以假冒注冊商標罪定罪處罰。如果生產、銷售假藥的行為構成犯罪，且假冒他人注冊商標的行為情節嚴重也構成犯罪，屬于刑法理論上的牽連犯，應當采取從一重罪處斷的原則處理，而不能實行數罪并罰。生產、銷售假藥罪的最高刑是死刑，而假冒注冊商標罪的最高刑是7年有期徒刑，因此一般情況下應當按生產、銷售假藥罪定罪處罰。

3、與非法經營罪的界限

非法經營罪是指違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。其客觀方面包括五類行為：一是未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品;二是買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件;三是在國家規定的交易場所外非法買賣外匯;四是未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務;五是其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為。

生產、銷售假藥罪與非法經營罪在犯罪客體和犯罪客觀方面的區別比較明顯，易于把握和判斷，且一般情況下，兩罪不會出現競合。但非法經營罪客觀方面第一類行為與生產、銷售假藥罪尤其是銷售假藥罪時常出現想象競合，即實踐中經常發生的行為人無證經營假藥行為。具體包括兩種情形：一種是行為人未經藥品監管部門批準且未授予《藥品經營許可證》而銷售藥品的行為，其中包括部分假藥，且情節嚴重，足以危害人體健康的。筆者認為，此種情形屬于既構成非法經營罪，也構成銷售假藥罪，應數罪并罰。另一種是行為人未經藥品監管部門批準且未授予《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》，而專門生產、銷售假藥的行為，且足以危害人體健康的。筆者認為此種情形定生產、銷售假藥罪為宜。理由：一是生產、銷售假藥罪的法定最高刑為死刑，而非法經營罪的法定最高刑為15年有期徒刑，一般情況下按刑罰較重的罪處斷比較合適。二是非法經營罪客觀方面第一種情形“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”中的“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，從立法本意來說應當是指真品，而非假冒品。

綜上所述，生產銷售假藥罪流水800萬初犯的不會看是否為初犯，只要涉案重大且對他人人身財產造成傷害的都會追究責任，不過是否為假藥也有相應的條件，含量不合格的或者不含有效成分的都屬于假藥。更多問題歡迎留言咨詢。

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