案情

2008年3月，張某向李某借款2萬元用于購(gòu)車，并向李某出具借條一張，約定1年后還款。1月后，李某恐到期不能收回欠款，便至張某家，要求其提供保證人。不料張某已到外地打工，是時(shí)陳某因同學(xué)關(guān)系借住于張某家中，得知李某來意，陳某因感恩于張某的借住之情，便在借條上簽字保證。2009年3月，張某逾期未歸還欠款，李某將張某、陳某訴至南城縣法院。陳某被判令還款，在履行還款義務(wù)后，又將拒不歸還欠款的張某訴至法院，要求其歸還墊付的欠款。

張某辯稱，陳某借條上簽字保證，并未征得自己的同意，故保證合同無效，自己亦不承擔(dān)向陳某歸還欠款責(zé)任。

分歧

針對(duì)保證合同是否以債務(wù)人的同意為生效要件，陳某、張某、李某之間的債權(quán)債務(wù)責(zé)任承擔(dān)關(guān)系，有以下兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為：保證合同的生效不以債務(wù)人的同意為生效要件，故保證合同生效，陳某承擔(dān)保證責(zé)任。陳某未經(jīng)張某同意擅自簽字保證，保證人陳某與債務(wù)人張某之間未形成委托合同，且無形中可能損害債務(wù)人張某的利益，故債務(wù)人張某不承擔(dān)向陳某歸還欠款的責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為：保證合同生效，陳某在承擔(dān)保證責(zé)任后，可以向債務(wù)人張某追償。

管析

筆者同意第二種意見。理由如下：

首先，保證合同的生效不應(yīng)以債務(wù)人的同意為生效要件。因保證合同是債權(quán)人與保證人之間的合同，只要主合同有效，保證合同就有效。

其次，一般的保證合同中，保證人與債務(wù)人之間存在的是委托合同關(guān)系，保證合同一般暗含了債務(wù)人的同意，否則就有可能損害債務(wù)人的利益。保證人的求償權(quán)是以委托合同為基礎(chǔ)的，即取得債務(wù)人的同意，如保證人未經(jīng)債務(wù)人的同意擅自擔(dān)保，則不享有依據(jù)保證合同對(duì)債務(wù)人的求償權(quán)，但在債務(wù)人受益的范圍內(nèi)享有不當(dāng)?shù)美那髢敊?quán)。

所以，保證人陳某應(yīng)擔(dān)承擔(dān)保證責(zé)任，但未經(jīng)債務(wù)人張某的同意擅自擔(dān)保，則不能依據(jù)保證合同來求償，但以不當(dāng)?shù)美麃砥鹪V債務(wù)人張某還是可以得到法院的支持的，故債務(wù)人張某還須在本人受益的范圍內(nèi)承擔(dān)還款責(zé)任。

作者：南城縣人民法院李*寧可行