辯 護(hù) 詞　

　　審判長、審判員：

　　貴州洲聯(lián)合律師事務(wù)所接受王某的委托，經(jīng)其同意，指派我作為辯護(hù)人，出席法庭參加王某涉嫌傳播淫穢物品牟利罪的訴訟活動。在詢問當(dāng)事人，查閱案件資料，認(rèn)真分析本案事實(shí)和定性依的基礎(chǔ)上，現(xiàn)發(fā)表如下辯護(hù)意見，供合議庭評議時參考，請予以采納。

　　一、關(guān)于起訴書認(rèn)定的淫穢視頻的數(shù)量和點(diǎn)擊數(shù)問題。

　　1、起訴書認(rèn)定被告人王某傳播3314部淫穢視頻不能立。

　　根據(jù)公安部、新聞出版署《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》第一條：“辦理走私、制作、販賣、傳播淫穢物品案件中，對查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，國內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負(fù)責(zé)鑒定;其他由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門負(fù)責(zé)鑒定。”、第二條：“鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定工作時，應(yīng)當(dāng)指定三名具有專業(yè)知識，熟悉鑒定標(biāo)準(zhǔn)，辦事公正，堅(jiān)持原則，作風(fēng)正派的同志負(fù)責(zé)審查鑒定。其他人員一律不得參加。”的規(guī)定，以及《公安部對的批復(fù)》(公復(fù)字[1998]8號)的規(guī)定,雖然《遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄》(黔東南州公(網(wǎng)安)勘[2009]53號)勘驗(yàn)結(jié)果為共有淫穢視頻文件3314個，但該筆錄在形式上不是法定的淫穢物品鑒定結(jié)論。勘驗(yàn)人員不是公安局治安部門的人員，不是三穗縣公安局下文確認(rèn)的合法鑒定人員。通過合法鑒定得出鑒定結(jié)論的淫穢視頻是128部，根據(jù)《刑事訴訟法》關(guān)于證據(jù)及認(rèn)定事實(shí)的規(guī)定，只能認(rèn)定被告人傳播淫穢視頻128部。

　　2、起訴書認(rèn)定“網(wǎng)站點(diǎn)數(shù)達(dá)3071056次”不能作為量刑的依據(jù)。首先起訴書認(rèn)定的是網(wǎng)站點(diǎn)數(shù)，而不是《最高人民法院　最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的淫穢電子信息實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。其次，經(jīng)依法鑒定，能作為認(rèn)定淫穢視頻文件的只有128部，被告在法庭上也多次強(qiáng)調(diào)有一部份是人體藝術(shù)，而不是淫穢視頻。3071056次的點(diǎn)擊數(shù)是對整個網(wǎng)站的統(tǒng)計(jì)，而不是對128部視頻文件的統(tǒng)計(jì)，在無法分清那些是點(diǎn)擊128部視頻，那些是點(diǎn)擊網(wǎng)站其他內(nèi)容的情況下，根據(jù)疑罪從無的刑法原則，本案不應(yīng)將“網(wǎng)站點(diǎn)數(shù)達(dá)3071056次”作為量刑的依法。

　　二、被告人王某主觀上沒有以牟利為目的的故意。

　　1、在公訴人出示的王某的多次供述中，他都陳述是“原來是做了自己看的，后來幾個朋友都想看，我就把這個網(wǎng)站放到網(wǎng)上去了。”，在庭審中，他也陳述是觀看娛樂用，沒有牟利賺錢的想法。

　　2、彈窗廣告不能認(rèn)定為牟利。在庭審中，被告人陳述彈窗廣告是廣告聯(lián)盟主動聯(lián)系他，并給了彈窗廣告的代碼復(fù)制賬號，出于好奇才復(fù)制到他的網(wǎng)站上去的，廣告所得也僅是為了能作為網(wǎng)站的維護(hù)費(fèi)用，不存在牟利。從網(wǎng)站點(diǎn)擊數(shù)與廣告費(fèi)的對比來看，如果是牟利的話，如此多的網(wǎng)站點(diǎn)擊數(shù)量肯定不只區(qū)區(qū)200多元錢，進(jìn)一步說明他沒有牟利的目的。

　　3、根據(jù)被告人在法庭上的陳述，他的家庭條件較好，吃、住都在家里，他有包括原從浙江打工回來掙得的錢，有當(dāng)協(xié)管員的工資，有給別人打字和設(shè)計(jì)圖片的收入，日常個人開支不愁，從客觀上排除了通過該網(wǎng)站牟利賺錢供他日常開支使用的想法。

　　4、觀看電影不收取費(fèi)用，網(wǎng)站不實(shí)行會員制，不需要注冊成會員，本身沒有聯(lián)系商家到網(wǎng)站上打廣告和掛自制的其他廣告收取費(fèi)用，以前也沒有在網(wǎng)上推銷商品或服務(wù)，沒有在網(wǎng)上或者他們媒體上做廣告，因此，可以排除被告人利用淫穢視頻增加網(wǎng)上點(diǎn)擊數(shù)量牟取利益的動機(jī)。

　　5、熊某也做同類型的網(wǎng)站，傳播有差不多數(shù)量的淫穢視頻，掛有彈窗廣告并實(shí)際得到了彈出廣告費(fèi)用，在他的筆錄中還清楚地表明：“建這個網(wǎng)站只是為了掙幾塊零花錢，……，我就想在網(wǎng)上掙點(diǎn)錢讓她看看”，在此情形下，三穗縣公安局、三穗縣檢察院都認(rèn)為熊某是涉嫌利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢色情物品犯罪，犯罪情節(jié)顯著輕微，根據(jù)相關(guān)法律和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的規(guī)定，轉(zhuǎn)為治安處罰。也就是說認(rèn)定熊某犯的是傳播淫穢物品罪而非傳播淫穢物品牟利罪。根據(jù)法律面前人人平等原則，偵查機(jī)關(guān)和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)既已認(rèn)定熊某不牟利，則同樣地，被告人王某也應(yīng)認(rèn)定為不牟利。否則，無法體現(xiàn)法律面前人人平等。

　　綜上所述，被告人王某主觀上沒有牟利的故意，不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

　　三、被告人認(rèn)罪態(tài)度好，系初犯、偶犯。村、社區(qū)和有關(guān)單位也證明他平時表現(xiàn)良好，工作認(rèn)真勤奮。鑒于此，被告人有酌定從輕處罰的情節(jié)。為此，建議以傳播淫穢物品罪對被告人定罪并從輕處罰，給被告人改過自新，重新做人的機(jī)會。

　　我的辯護(hù)意見完畢!以上辯護(hù)意見，請法庭重視并采納。

　　辯護(hù)人：貴州洲聯(lián)合律師事務(wù)所

　　律師 李茂德

　　二0一0年十一月九日

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