一、出賣(mài)親生子女的行為定性

1999年10月27日《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)紀(jì)要)規(guī)定：“對(duì)于出賣(mài)子女確屬情節(jié)惡劣的，可按遺棄罪處罰。”2000年3月20日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)關(guān)于打擊拐賣(mài)婦女兒童犯罪有關(guān)問(wèn)題的通知》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)通知)規(guī)定：“出賣(mài)不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的，以拐賣(mài)兒童罪追究刑事責(zé)任。”遺棄罪為五年以下有期徒刑、拘役或者管制;拐賣(mài)兒童罪為五年以上十年以下有期徒刑，有特殊情節(jié)的為十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑。

從立法精神看，出賣(mài)不滿十四周歲的親生子女，其實(shí)質(zhì)是拒不履行法定的撫養(yǎng)義務(wù)，其行為完全可以被刑法規(guī)定的遺棄罪所包容。因此，紀(jì)要明確了“可按遺棄罪處罰”的定性意見(jiàn)。那么，“對(duì)于自己的親生子女”，“拐”從何來(lái)?因此定性為拐賣(mài)兒童罪，有違我國(guó)刑法確立的罪刑法定原則。據(jù)此，在通常情況下，對(duì)于出賣(mài)不滿十四周歲親生子女，情節(jié)惡劣的，按遺棄罪追究刑事責(zé)任，是符合立法精神的。

筆者認(rèn)為出賣(mài)不滿十四周歲親生子女主要指下列情形：(1)事先約定為他人生育，生育后將子女出賣(mài)而收取錢(qián)物的;(2)為出賣(mài)而生育，將生育作為營(yíng)利手段的;(3)出賣(mài)親生子女二人以上的;(4)生父或生母單方擅自將親生子女出賣(mài)，另一方不能原諒的;(5)采取人身強(qiáng)制手段出賣(mài)親生子女，造成惡劣社會(huì)影響的。這些情形，要么營(yíng)利目的明顯，要么違背生父或生母意愿，帶有欺騙性，要么具有公然強(qiáng)制性，其社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于遺棄罪，理應(yīng)受到法律嚴(yán)懲，應(yīng)以拐賣(mài)兒童罪追究刑事責(zé)任。

二、中間人的行為定性

在司法實(shí)踐中，真正將親生子女直接出賣(mài)給他人的并不多見(jiàn)，行為人往往通過(guò)中間人牽線搭橋。在出賣(mài)者構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)中間人的行為如何定性，也存在著認(rèn)識(shí)上的分歧。主要有兩種觀點(diǎn)：一是依附說(shuō)，即對(duì)于中間人應(yīng)按照出賣(mài)者的行為性質(zhì)定罪，并且只能認(rèn)定為從犯;二是獨(dú)立說(shuō)，即對(duì)于中間人均應(yīng)按拐賣(mài)兒童罪認(rèn)定，是否屬于從犯，應(yīng)取決于其在共同犯罪中所起的作用及獲利多少。

筆者傾向獨(dú)立說(shuō)。因?yàn)橹虚g人參與到他人出賣(mài)親生子女，與參與到普通拐賣(mài)婦女、兒童犯罪的情形是不同的。參與前者，中間人不僅牽線搭橋，而且通常都直接實(shí)施交易;參與后者，中間人通常只是聯(lián)系買(mǎi)主、中轉(zhuǎn)、接送，但并不一定都直接進(jìn)行交易。在前種情況下，通常是中間人將收取的錢(qián)財(cái)分配給出賣(mài)者;在后種情況下，中間人通常是被動(dòng)地接受分配。顯然，對(duì)于參與到他人出賣(mài)親生子女案件中的中間人，不是在簡(jiǎn)單地促成他人的買(mǎi)賣(mài)兒童交易，而是在獨(dú)立地實(shí)施出賣(mài)他人的行為，有些甚至以此為業(yè)，出賣(mài)多人，謀取巨大利益，因此，出賣(mài)不滿十四周歲親生子女，不論出賣(mài)者是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪，對(duì)于直接實(shí)施出賣(mài)行為的中間人均應(yīng)按拐賣(mài)兒童罪定罪。