侵占罪是一種重要的侵財性犯罪，理論界對于侵占罪行為構成的研究存在較多空白與不足之處。筆-者根據(jù)犯罪要件理論論證了侵占罪的行為構成，認為侵占罪屬于純正的不作為犯，其犯罪行為只有不作為一種形態(tài)，只包含刑法條文中所述的“拒不退還”或“拒不交出”。行為人因代管而占有他人財物的行為、因拾獲、發(fā)現(xiàn)而占有他人遺忘物或者埋藏物的事實都只是對本罪行為人的作為義務來源的限制性規(guī)定而已。它們本身并非本罪犯罪行為的組成部分。事實上，本罪的行為構成中也沒有“非法占為己有”這樣一個獨立的現(xiàn)實存在的行為，它在本罪中只是犯罪人的主觀意志因素而已。

侵占罪是一類古老的傳統(tǒng)型侵犯財產(chǎn)所有權的犯罪。世界各國的刑法對侵占犯罪都有一定的反映或明確的規(guī)定。在我國現(xiàn)行刑法中，共規(guī)定了(普通)侵占罪、職務侵占罪、貪污罪等三種侵占財產(chǎn)犯罪，三者在犯罪構成的主體、客體、管觀方面等要件上存在很大差異。限于篇幅，本文僅就(普通)侵占罪進行一些探討。

近年來，在我國刑法理論罪大多數(shù)有關新刑法的教材和論著對侵占罪的問題都有涉及。但從總體上看，對侵占罪的研究尚有較多的空白或疑點。顯然，刑法理論對侵占罪的這種研究狀態(tài)遠遠不能滿足司法實踐中科學認定和處罰侵占罪的迫切需要。鑒于此，筆-者在初步學習了犯罪構成理論的基礎上，經(jīng)過自己的獨立思考，對侵占罪的客觀方面的行為要件提出了一些也許并不很成熟的看法，以求教于各位。

我國現(xiàn)行刑法對侵占罪的規(guī)定見于其第270條：將代為保管的他人財物非法占有己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處理。本條罪，告訴的才處理。按照我國通行的犯罪構成要件理論，本罪的客體為公私財產(chǎn)所有權，主體為年滿16周歲精神狀態(tài)正常的自然人，主觀方面為故意，以非法占為己有為目的，這些都是沒有爭議的。然而筆-者對大多數(shù)刑法學者對本罪客觀方面行為要件的界定持不同觀點。比如，有學者認為侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為非法占為己有，拒不退還或拒不交出的行為，該行為包括兩方面，一是將他的財物占為己有，二是拒不退還或拒不交出，筆-者所查閱到的其他一些刑法專著也基本持類似觀點。而筆-者認為，侵占罪的犯罪行為僅包括刑法條文所述的拒不退還或拒不交出兩種情形，只有不作為一種形態(tài)。侵占罪在刑法理論中屬于只能由不作為的犯罪行為構成的純正的不作為犯，刑法條文中所涉及的因代為保管而占有他人財物的行為及因拾獲、發(fā)現(xiàn)而占有他人遺忘物或者埋藏物的事實并非本罪犯罪行為的組成部分，不屬于刑法的評價對象。具體闡述如下：

首先，將本罪的犯罪行為限定為拒不退還或拒不交出兩種不作為形態(tài)，而把因代為保管而占有他人財物的行為及拾獲、發(fā)現(xiàn)而占有他人遺忘物或埋藏物的事實排斥在外是完全符合通行的犯罪構成要件理論的。按照該理論，在不作為犯罪中，行為人的作為義務的來源有如下幾種情況：1、法律明文規(guī)定的作為義務。這種作為義務是由其他法律規(guī)定而被刑法所認可的，因此這里的法律規(guī)定既指其他法律的規(guī)定，又指刑法的規(guī)定，具有法律規(guī)定的雙重性。2、職務或業(yè)務所要求的作為義務。如醫(yī)生救護病人、消防隊員滅火等。3、先行行為所引起的作為義務。即由于行為人的先行行為，使某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，而產(chǎn)生的該行為人采取積極行為阻止損害結果發(fā)生的義務。4、基于法律行為(包括合同行為和自愿行為兩種)而生產(chǎn)的作為義務。在本罪中存在的就是上述第4種、第1種情況。

具體而言，如果行為人代管他人財物是基于財物所有人的委托而為之，即可認定雙方間存在著合同關系，那么此行為屬合同行為，其退還義務就是根據(jù)此合同行為而產(chǎn)生的合同義務，如合同法第377條對保管合同所作的規(guī)定，保管期間屆滿或者寄存人提前領取保管物的，保管人應當將原物及其孳息歸還寄存人。如果行為人的代管不是基于財物所有人的委托，而是自己主動為之，則其行為屬于自愿行為-相當于民法中的無因管理行為，按照民法理論對無因管理行為的界定，行為人在有權獲得財產(chǎn)所有人補償?shù)耐瑫r，也負有退還財物的義務;如果行為人是因發(fā)現(xiàn)、拾獲而占有他人遺忘物或者埋藏物的，根據(jù)民法理論，這屬于一種直接導致民事法律關系產(chǎn)生的事實(事實行為)，而非法律行為。按照我國《民法通則》第79條的規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或者個人給予表揚或者獎勵。拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應當歸還失主，因此而出的費用由失主償還。這種情況可以被認定為根據(jù)法律的明文規(guī)定直接產(chǎn)生的“交出”的作為義務。在這里我們還可以注意到，由于上述前二種法律行為缺乏犯罪行為所必須具備的主觀惡性，而第三種情況作為一種單純的法律事實不涉及發(fā)現(xiàn)人、拾獲人的主觀意志，所以都不可能成為侵占罪犯罪行為的組成部分。這也正是侵占罪與其他侵犯財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)區(qū)別所在。我們可以試想一下，如果行為人是在非法占有的主觀意志支配下去實施所謂代管他人的財物的行為，那么他構成的就不是侵占罪，而是詐騙罪、盜竊罪了。而后面的拒不退還或拒不交出的行為在這些犯罪中只是屬于事后的不可罰行為而已。

其次，要進一步確立筆-者上面的觀點，還必須解決如何理解刑法條文中所述“非法占為己有”的問題。筆-者認為，非法占為己有在本罪中僅僅屬于犯罪主觀方面構成要件的內(nèi)容，即屬于本罪的犯罪目的，而并不是本罪犯罪行為的一部分。因為通過分析我們可以發(fā)現(xiàn)，除了行為人的不作為的犯罪行為及產(chǎn)生其作為義務的先行行為，在本罪所能涉及到的所有行為中，我們無法找到這樣一個現(xiàn)實存在著的以非法占有為己有為內(nèi)容的獨立的行為。事實上，它只是支配行為人拒不退還或拒不交出犯罪行為的主觀意志因素而已。它產(chǎn)生在行為人的先行行為之后，通過并且只能通過拒不退還或拒不交出的犯罪行為表現(xiàn)出來。至于相當一部分刑法論著中對此所持的不同觀點，即把行為人扣留、隱藏、轉(zhuǎn)移他人財物的行為或?qū)λ素斘镞M行處分的行為都視為所謂非法占為己有的行為。筆-者認為，其謬誤之處就在于沒能正確把握劃分作為犯與不作為犯的本質(zhì)標準。這也正是筆-者下面將要展開探討的問題。

有人在給不作為犯下定義時，認為作為是行為人的積極行為，而不作為是行為人的消極行為。其實，從嚴格定義的角度來講，這是不準確的，因為積極與消極意思曖昧，用于法律概念的定義缺乏其應有的明確性。到底是從行為外觀看消極還是說行為人的主觀動機消極，并不清楚。如果說從表面上看行為人對其所應實施的行為抱消極態(tài)度，這倒可以理解，如果說行為人的主觀動機方面消極，則是過于武斷了。事實上有些不作為犯者的作案動機并不比實施作為犯更為消極。例如，一個用不加水的方法蓄意使鍋爐爆炸的罪犯，其主觀愿望就未必不及一個在鍋爐里放炸藥包的罪犯強烈。而筆-者認為，正如一部分刑法學者所言，作為犯與不作為犯的劃分標準不是所謂的動與靜的區(qū)別或積極與消極的區(qū)別，而是與是否履行特定的法律義務相聯(lián)系的。只有嚴格遵循這一標準，我們才能準確地劃分作為犯與不作為犯。按此標準，我們可以做如下分類：

(1)作為犯-違反禁止性規(guī)范的犯罪

(2)不作為犯純正不作為犯-違反命令性規(guī)范的犯罪