2003年6月23日，朱某某(被告江某之夫)與被告鄭某簽訂**納音樂茶座承包協(xié)議，朱某某將**納音樂茶座承包給鄭某經(jīng)營，雙方約定由鄭某向朱某某交納承包費，經(jīng)營期間發(fā)生的費用等由鄭某自行負責。鄭某在經(jīng)營中聘請蔣某某為音控師為其工作。2004年2月5日晚，原告安某某與其朋友數(shù)人到**納音樂茶座唱歌時，不慎將5張歌碟損壞，音樂茶座的工作人員晁某某和蔣某某等人就賠償問題協(xié)商未果，晁某某和安某某即在音樂茶座門外發(fā)生爭吵、抓扯;蔣某某聞訊拿刀來參與糾紛，將安某某刺傷后逃逸。安某某受傷后即到重慶市第二人民醫(yī)院住院治療15天，經(jīng)診斷為：左大腿刀刺傷，伴肌肉開放性斷裂。安某某用去醫(yī)療費3836.28元;安某某另有經(jīng)濟損失：誤工費15天×(6012元÷365天)=247.07元、護理費247.07元、住院生活補助費12元/天×15天=180元，安某某的經(jīng)濟損失合計4510.42元。安某某起訴來院，要求鄭某、江某賠償。

二、判案理由和結論

法院認為：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，應由其雇主承擔賠償責任。朱某某將**納音樂茶座承包給鄭某，鄭某為**納音樂茶座實際經(jīng)營者，鄭某聘請蔣某某為音控師為其工作，鄭某與蔣某某建立了雇傭合同關系，鄭某是雇主，蔣某某是雇員，故蔣某某在雇傭活動中致人損害時，應由鄭某承擔賠償責任。而對雇員的行為是否屬職務行為，應當從其經(jīng)營活動的范圍、行為與經(jīng)營活動是否有內在聯(lián)系等方面考察。安某某等人在音樂茶座唱歌時損壞了碟片，蔣某某要求他們賠償并與其協(xié)商是其履行工作職責的行為，在雙方協(xié)商未果引起的糾紛中，蔣某某將安某某刺傷，是其在從事經(jīng)營活動中發(fā)生的與其履行職責有關的損害行為，屬職務行為。關于安某某對此次糾紛的發(fā)生也有一定過錯，是否也應當承擔一定責任的問題，因安某某的過錯在于與晁某某相互抓扯的行為，可能造成對晁某某的損害并因此承擔賠償責任，但其行為與被蔣某某刺傷的損害結果并無因果關系，因而安某某對自己受傷不應承擔責任。由于直接侵權人蔣某某是故意侵權，故雇主鄭某在承擔責任后，可向蔣某某追償。江某不是雇主，與蔣某某無雇傭關系，故在本案中不應承擔民事賠償責任。但安某某的賠償請求中高于4510.42元的部分超出了其實際損失，對該部分賠償請求不應支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百一十九條、第一百三十四條之規(guī)定，判決由被告鄭某賠償原告安某某與醫(yī)藥費3836.28元，誤工費247.07元，護理費247.07元，住院生活補助費180元，合計4510.42元，并駁回原告安某某的其他訴訟請求。

三、判案解說

本案是典型的由雇員的侵權行為引起的人身損害賠償案件，涉及到三個法律適用問題。即雇員致害的賠償責任原則，“雇員從事雇傭活動”的界定，以及人身損害賠償?shù)臍w責原則問題。

最高院司法解釋中規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”該規(guī)定闡明雇主責任屬替代責任規(guī)則，即雇員在從事雇傭活動中致人損害的，應由其雇主承擔賠償責任，因而對雇主是否有過錯在所不問，雇主承擔的是替代責任，承擔責任后有權向雇員追償。雇主替代原則是為了保障受害人賠償權利的實現(xiàn)。但需要注意的問題是，該規(guī)定中還規(guī)定“雇員因故意或者重大過失而致人損害的，與雇主承擔連帶責任，雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”，這樣的規(guī)定連帶責任與傳統(tǒng)的雇主責任有很大區(qū)別，為什么確定雇主責任為替代原則后又確定一個連帶責任?這在學界引起很大爭議，認為兩個責任糾纏在一起，使問題更加復雜，容易引起理解上的困惑和執(zhí)法上的不統(tǒng)一，雇主承擔連帶責任后可向雇員追償，雇主承擔替代責任后難道不能向雇員追償嗎?按替代原則的理解當然也有追償權利。雇主替代責任與連帶責任之間的規(guī)定是“分號”連接，在適用上是選擇適用關系還是特殊與一般關系?本案由于蔣某某傷人后逃逸，當事人也沒要求其參加訴訟，故法院按雇主替代原則判鄭某賠償原告安某某，但如果蔣某某參加了訴訟，其傷害行為也屬故意的，法院很可能按連帶責任判鄭某與蔣某某連帶賠償安某某，這極易引起執(zhí)法上的不統(tǒng)一。筆者認為，從司法解釋本意理解，兩個責任適用上是一般與特殊關系，即一般適用雇主替代原則，但雇員有故意或重大過失時，適用雇員與雇主連帶責任原則，當然無論適用哪個原則，雇主都有追償權利。

對“雇員從事雇傭活動”的界定，司法解釋規(guī)定“前款所稱從事雇傭活動，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內在聯(lián)系的，應當認定為從事雇傭活動。”對于是否超出授權范圍的行為，一般采用“客觀說”，即以執(zhí)行職務的外在表現(xiàn)形態(tài)為標準，表現(xiàn)形式上是履行職務或者與履行職務有內在聯(lián)系，具有此外在特征，即可確定為從事雇傭活動。本案，蔣某某傷害安某某的起因，時間，場所與其雇員身份是有緊密聯(lián)系的，目的也為了維護雇主的利益，故其行為雖然不屬雇主授權，但亦應認定為雇傭活動。但需指出，雇員在工作中與客戶打架是否屬“雇傭活動”一直爭議較大，執(zhí)法尺度上也很不統(tǒng)一，筆者認為應區(qū)別情況處理。1.客戶與接受的服務之間并無明顯爭執(zhí)，雇員因自身素質原因與客戶發(fā)生打架糾紛，因其糾紛與雇傭活動并無必然關系，故不屬于雇傭活動;2.雇員與客戶有私仇，在服務過程中故意挑起事端發(fā)生糾紛，其行為也不屬于雇傭活動;3.雇主有明確規(guī)定，由專職人員處理與客戶的該類糾紛并禁止其它他工作人員介入，而雇員知道該規(guī)定卻擅自介入，屬超越授權行為，由雇員個人承擔責任;4.雇員在處理相關工作事宜中與客戶發(fā)生爭執(zhí)，進而發(fā)生打架糾紛，雖然雇主一般不會授權雇員可以用暴力解決工作中的糾紛，但雇員的行為是與其工作緊密相關的，且基本目的是維護雇主利益，故應按司法解釋精神推定為雇傭活動范圍。值得注意的是，司法解釋是對“從事雇傭活動”進行了擴大解釋，以前第4種情況很多時候沒有認定為屬雇傭活動，因為單從文意上講很難理解雇員與客戶打架是“從事雇傭活動”。但從受害人角度講其接受服務是沖著雇主的經(jīng)營而來的，雇主完全不承擔責任不利于社會正義的合理分配。同時，從法律激勵機制上講，這類情況以前經(jīng)常發(fā)生，與雇主不承擔責任有一定聯(lián)系，雇主縱容雇員傷害客戶后，雇員一走了之，客戶找誰賠償?雇主顯然不會承認其授權過雇員傷害客戶;即使雇主真的沒授權過雇員傷害客戶，但這種情況的出現(xiàn)也與雇主沒有加強管理密切相關的，從經(jīng)濟角度講，這種法律責任成本是誘導其加強對雇員的管理，何況這本來就屬雇主應當作為的義務。

本案還涉及安某某是否也應該承擔責任的問題，即過失相抵的構成及適用問題。過失相抵是建立在過錯歸責基礎上的，過錯歸責的含義是，一個人應當就其自身所犯的過錯，在其理性能夠預其或應當預其的范圍內承擔責任。如果形成損害的原因力是致害人與受害人兩方面的，則受害人也應當按照過錯歸責原則，承擔與其過錯程度相應的責任，表現(xiàn)出來就是沖抵了致害人的部分責任，故稱為過錯相抵。過錯相抵的構成在客觀上要同時具備損害結果的同一性和造成損害的原因力的競合這兩個條件，而本案中，一方面安某某的行為與蔣某某的行為造成的損害結果顯然不會相同，不具備損害結果的同一性;另一方面，安某某被刺傷也只有蔣某某的損害行為是唯一原因，并不存在原因力的競合，故并不構成過失相抵。其次，在過失相抵的運用上，加害人故意和重大過失與受害人的一般過失不適用過失相抵。本案中，蔣某某的加害行為顯屬故意，安某某只是一般過失，兩者也不能過失相抵