我國刑法第385條規定了受賄罪,指國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的行為。由于本罪內部構造特殊,往往表現出繁雜的非典型形式,造成對其認定困難,其中尤以事后受賄最具代表性。本文在對事后受賄進行概念澄清的基礎上,對其認定作一番探討,以求教于學界同仁。一、事后受賄的概念澄清在刑法中,關于事后”的提法并不多,匯總起來大致有犯罪故意類型中的事后故意;狀態犯中的事后不可罰的行為;分則中的事后搶劫行為等。從這些有關事后”的概念中可以體會到,所謂事后,也就是主要的犯罪事實發生于后的情形,它指代的是時間概念,在刑法中不具有構成意義。在受賄罪中,由于該罪構成要件事實的多樣化①,可能發生某些構成事實間的錯位現象(相對于先謀后收的標準情形),即表現為國家工作人員先實施了一定的職務行為為他人謀取了利益,事后收取財物,或離退休人員利用曾經的職務關系為他人謀利,從而收受財物的行為,如此行為均區別于典型的受賄罪,由于構成事實上的細微差別,導致其罪行認定的疑難,需要我們耐心區分。在司法實踐中,行為人收受財物發生于實施職務行為為他人謀利之后的情形主要有以下幾種:(一)職后兌現型的受財行為。本類型指國家工作人員與請托人達成合意,利用在職時的職務便利實施職務行為為其謀利,等離退休后兌現賄賂。(二)職后斡旋型的收受行為。曾經擔任國家工作人員職務的行為人在其離退休后,利用其原有職務的影響為請托人謀取利益,從而索取或收受賄賂的行為。(三)先謀后收型的受財行為。所謂先謀后收,指的是行為人利用其職務之便為請托人謀取了利益之后收受賄賂或要求、期約賄賂,在實施一定職務行為為請托人謀取利益之時或之前沒有實施收受賄賂等行為,也沒有或無充分證據證明雙方有關于事后兌現賄賂的約定,而在謀利之后行為人收受或約定賄賂時明知是因為自己的職務行為而獲得或約定此賄賂。這里的謀”,是指實施職務行為為他人謀利;這里的后”,是將收受等行為限定在為他人謀利之后,在時間上既可以在任職期間收受,也可以是離職之后。第一種情形,職后兌現型的受財行為實質上是典型受賄罪的簡單變異,僅僅在犯罪的實行步驟上進行了變通,其實質就是受賄罪,因為主觀上有關于賄賂的謀意,客觀上行為人利用了職務之便做出職務行為為他人謀取利益,目的在于將來收受財物,盡管收受賄賂時行為人已離退休,已不具有職務身份,表面上不符合典型受賄罪的犯罪構成,但筆者認為,收受時的無職務身份不影響行為的犯罪性。因為理論上認為受賄罪中的利用職務之便針對的并不是收受財物的行為,收受賄賂時不需要職務起作用,換言之,行為人在接收或與請托人約定賄賂時并不需要利用職務之便,所以即使行為人已離退休,他的所為仍然侵犯其職務的廉潔性,理應以受賄罪論處。第二種情形,曾經擔任國家工作人員的行為人在其離退休后利用其原有的職務影響,為請托人謀利,從而索取或收受賄賂的是否構成犯罪,對此理論與實務界曾有過爭論。1989年兩高”《關于執行〈補充規定〉若干問題的解答》中曾規定已離退休的國家工作人員,利用本人原有職權或地位形成的便利條件,通過在職的國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取利益,而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的,以受賄罪論處。”這一解釋的產生在當時有其特定的社會歷史背景,但在刑法理論上它是欠科學的。我們認為,離退休人員的這一行為不能構成犯罪。理由如下:其一,主體不適格,離退休人員已不再是國家工作人員。其二,主體缺少職務要件,離退休人員利用的是由原職權或地位形成的影響,但實際上已無職務成分,此處的影響不具有職權的緊密相關性。其三,客體不存在,離退休人員已經脫離原職,因而不存在職務廉潔性被侵害的可能。因此這一解釋于情于理不合,令人欣慰的是1997年刑法修訂后這些補充規定和司法解釋均已失去法律效力。在現行刑法規定下,難以將其定罪,筆者贊成對其單設罪名予以規制的主張,[1]但那將是刑法修訂的事情了。