對貪污罪未遂問題的爭論由來已久，理論界各執(zhí)一詞，司法解釋也避而不談，可謂懸而未決。日前，筆者在辦案過程中，再次遇到這一問題，故而舊話重提。關(guān)于貪污罪既、未遂問題，主要有三種觀點：一是貪污罪無未遂。從現(xiàn)行的法律條文來看，貪污罪是根據(jù)實際取得公共財物的多少來處罰的，無實得額就無處罰依據(jù)，即“實得說”或稱“否定說”。二是貪污罪有未遂，但須數(shù)額巨大，才能定罪處罰，暫稱為“折衷說”。其依據(jù)主要是最高人民法院關(guān)于審理盜竊罪、詐騙罪的相關(guān)解釋，既然盜竊未遂、詐騙未遂要情節(jié)嚴重，才能定罪處罰，那貪污未遂也應比照適用，這種觀點實際上是承認貪污罪有未遂，只是在處罰時有所取舍。三是貪污罪有未遂，即“肯定說”，這也是筆者的觀點，主要理由如下：一、我國刑事立法采用了世界通行的立法體例。在總則部分對犯罪未遂的概念、處罰作原則性規(guī)定，在分則部分，以各罪的既遂狀態(tài)為基礎對罪狀進行描述，即就是空白罪狀、引證罪狀也不例外。因此，我們不能說分則某條文未規(guī)定對未遂情況的處理，該罪就不存在未遂，而應該依照總則指導分則的原則，具體問題具體分析。貪污罪的立法也是如此。1979年《刑法》第155條規(guī)定“國家工作人員利用職務上的便利，貪污公共財物的，處……”。這顯然是指貪污罪的既遂狀態(tài)，但并非是指貪污罪只能根據(jù)實得數(shù)額進行處罰，或者說貪污罪只有實際占有了公共財物，才能進行處罰。1988年全國人大常委會制定了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》（下稱《補充規(guī)定》）。《補充規(guī)定》第一條對貪污罪的罪狀進行了描述，突出之處就是將原《刑法》第155條中的“貪污”的具體手段列舉為“侵吞、盜竊、騙取或者以其它手段”，而在第二條對具體數(shù)額、情節(jié)規(guī)定了相應的法定刑，新《刑法》沿用了《補充規(guī)定》的做法，只是在382條，將貪污具體手段中的“盜竊”改為“竊取”，在383條將相應的數(shù)額進行了調(diào)整，但它們同樣是以貪污罪的既遂狀態(tài)為藍本進行設置，來規(guī)定貪污罪的基本構(gòu)成要件的，據(jù)此得出貪污罪無未遂的結(jié)論，實質(zhì)上是否定了刑法總則的功能。正如《刑法》第264條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑……”。這也是規(guī)定了盜竊罪的既遂，我們不能就此認為盜竊罪沒有未遂，其間的道理是完全一樣的。二、我國刑事立法，未規(guī)定何種犯罪不存在未遂狀態(tài)，通行的刑法理論認為過失犯罪、間接故意犯罪、結(jié)果加重犯、危險犯等無未遂，而直接故意犯罪和結(jié)果犯均存在未遂形態(tài)。就貪污罪而言，主觀上是故意，并以非法占有公共財物為目的，行為人明知自己的行為會對公共財產(chǎn)的所有權(quán)及公職的廉潔性造成侵害，但其希望并積極追求這一結(jié)果的發(fā)生，這是直接故意。如果是因為行為人意志以外的原因，使其追求的目的——占有公共財物未實現(xiàn)，就是未遂。如被告人張某身為村黨支部書記，其利用職務上的便利，虛構(gòu)“工作用香煙16800元”的事實，審批入帳，但因村里無錢，在未領(lǐng)到該款時即案發(fā)。筆者認為張某騙取公款的行為，因意志以外的原因，未得逞，應認定為貪污罪（未遂）。再從結(jié)果犯的性質(zhì)看，結(jié)果犯是指將犯罪結(jié)果作為犯罪既遂的必備構(gòu)成要件的犯罪，即結(jié)果犯的既遂必須是犯罪行為產(chǎn)生出犯罪結(jié)果，換言之，犯罪行為實施后，出現(xiàn)犯罪結(jié)果的是既遂，由于行為人意志以外的原因未出現(xiàn)犯罪結(jié)果的是未遂。如故意殺人罪的既遂，必須是殺人的行為和被害人死亡的結(jié)果同時具備；因搶救及時，被害人未死亡的，就是未遂。我國《刑法》第383條把貪污行為對公共財產(chǎn)造成侵害的數(shù)額大小，作為處罰檔次的主要依據(jù)，貪污數(shù)額越大，危害結(jié)果越嚴重，法定刑也越高。因此，實際數(shù)額的大小――結(jié)果的嚴重程度成了貪污罪既遂狀態(tài)的必備要件，只有貪污行為但沒有出現(xiàn)公共財產(chǎn)被侵害的實際結(jié)果的，就不具備383條規(guī)定的全部要件。因此貪污罪屬于結(jié)果犯是毫無疑問的。承認這一點，就不應否定貪污罪未遂的存在。