一、商業賄賂犯罪的概念界定及我國的立法現狀(一)商業賄賂犯罪的概念界定1商業賄賂的概念分析商業賄賂是一個經濟法上的概念,經濟法一般在競爭法理論中探討這個概念,它是指一種破壞公平競爭秩序的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》在第8條明確禁止了商業賄賂的行為,但沒有給出明確的商業賄賂概念。國家工商行政管理局在1996年出臺了《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)規定:“本規定所稱商業賄賂,是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”但理論界對這一概念的認識并不一致,主要原因是法定的商業賄賂的概念表述不夠明確。首先,《暫行規定》中的商業賄賂概念表述,從字面上看實際只是商業行賄行為的概念。但賄賂行為本身是一種對合行為,若只禁止其中的一種行為,而不禁止它的對象行為,不能有效的制止該類行為的發生,而且這種差別待遇也是不公平的。同時,規定相關受賄行為也符合現行立法。我國《反不正當競爭法》第8條明確了行賄和受賄都應被禁止,所以,我們同意大多數學者的觀點,認為商業賄賂應該包括行賄與受賄。其次,應該明確商業賄賂的存在范圍。對此,學界的分歧比較大,有些學者從經濟法的性質出發,認為商業賄賂只存在于商事主體、市場主體之間,不包括不平等的政府機關等;有的學者則從商業賄賂的行為目的出發,認為只要是為了達到非法競爭的目的的賄賂都應認為是商業賄賂,不管對象是誰。[1](P129)我們認為后者的觀點是正確的。而且實踐中商業賄賂也多發生在與政府關系密切的行業和領域。有調查表明,人們認為商業賄賂最嚴重行業是工程建設與承包、土地出讓與國有資產產權交易、藥品和醫療器械采購、政府采購,它們平均得分都在7分以上(滿分10分),[2](P54)而這些交易的相對方都是政府機關或公共部門。這些行業和領域的商業賄賂實際上主要是公務賄賂,所以,治理商業賄賂必須包括對公務人員賄賂的治理。綜上,從現行的經濟立法出發,商業賄賂應該是經營者以不正當競爭為目的,在商業活動中,給予或許諾給予交易相對方或者能夠對交易起決定作用的人或單位財物或利益的行為,包括平等的經營者之間賄賂行為,也包括為取得競爭優勢而對公職人員賄賂的行為。這種廣義的商業賄賂行為概念符合“重拳出擊”治理商業賄賂的國際潮流。許多國家為了防控商業賄賂都制定了專門的法律,而且都包括了對公職人員的賄賂行為,例如,美國的《反海外腐敗法》和德國的《反腐敗法》都明確將經營者為促成交易對公職人員賄賂列為刑法打擊的范圍。[3](P99)2商業賄賂犯罪的概念界定經濟法的商業賄賂概念是商業賄賂犯罪概念的基礎,廣義的商業賄賂產生廣義的商業賄賂犯罪,因此,我們認為,商業賄賂犯罪是指經營者以不正當競爭為目的,在商業活動中,給予或許諾給予交易相對方或者能夠對交易起決定作用的人或單位財物或利益的犯罪行為。需要強調的是,基于經濟法商業賄賂概念的商業賄賂犯罪,絕不是簡單的從行為所處領域不同而界定的概念,廣義的商業賄賂犯罪不是簡單的指“在商業領域發生的賄賂行為”或者“私營部門發生的賄賂行為”,而是在商業交易中的賄賂行為。商業賄賂犯罪,不只包括刑法第163條和第164條,而且包括刑法第八章賄賂犯罪中的多個罪名。商業賄賂犯罪不是一個刑法典確定的罪名,它是屬于廣義的刑法范圍之內,它是附屬刑法的內容。附屬刑法與刑法的關系有多種說法,有“實質刑法說”、“特別刑法說”、“補充說”和“照應說”等。[4](P98)我們認為,在新刑法確定的統一刑法典體系下,附屬刑法與刑法的關系定位為“照應”才是恰當的。因為刑法確定了罪刑法定原則,所以,在現在的刑法體系中不存在利用附屬刑法補充刑法,規定單獨的罪名的基礎,附屬刑法只能作為“提示性規定”照應刑法中的相關規定。這種照應關系分單一照應和多項照應。[5](P15)單一照應是指只照應一個罪名,多項照應指一條規定照應多個罪名。商業賄賂犯罪就是一個多項照應的附屬刑法,它不僅包括私營部門內部的賄賂,也包括對公務人員的賄賂和介紹賄賂的犯罪,可以認為所有發生在商業領域,影響、破壞公平交易秩序的賄賂行為,都屬于商業賄賂犯罪。但廣義的商業賄賂犯罪不應作為認識刑法中賄賂犯罪的基礎。因為經濟法和刑法的立法目的不同,一個是為了保護法益,一個是為了維護市場秩序。刑法在界定行為、確定罪名時更多的考慮侵犯法益的不同,并同時要考慮不同行為的社會危害性的不同。所以,刑法在對賄賂行為分類時,應根據法益區分公務賄賂和非公務賄賂,而不能依據所處的領域不同區分為商業賄賂和非商業賄賂。而且這種區分也符合《聯合國反腐敗公約》的規定。