一、不必須經(jīng)過招投標(biāo)黑白合同的效力怎樣認(rèn)定

在實(shí)踐中，“黑白合同”的產(chǎn)生具有不同原因，表現(xiàn)形式也多種多樣，如何認(rèn)定“黑白合同”的效力認(rèn)定與處理至關(guān)重要。“白合同”并非當(dāng)然有效，“黑合同”并非當(dāng)然無效，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況來具體認(rèn)定合同效力，一般來說，主要分為以下情況：

1、非強(qiáng)制招標(biāo)的情況下對“黑白合同”的處理規(guī)則

非強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目通常是大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)、公共利益以外的項(xiàng)目，國家對于此類項(xiàng)目的干預(yù)和監(jiān)督不同于強(qiáng)制性招標(biāo)的項(xiàng)目，因此不存在規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定的情形。在市場秩序和意思自治價值判斷時，應(yīng)優(yōu)先考慮當(dāng)事人真實(shí)意愿，故當(dāng)事人真實(shí)意思且實(shí)際履行的“黑合同”效力優(yōu)先。另外，施工后補(bǔ)辦招投標(biāo)手續(xù)而簽訂的合同經(jīng)過備案，并非實(shí)質(zhì)意義上的招投標(biāo)程序，因此，應(yīng)以當(dāng)事人真實(shí)意思體現(xiàn)且實(shí)際履行的合同為依據(jù)。

在項(xiàng)目工程未通過招標(biāo)的情況下，非強(qiáng)制性招標(biāo)范圍的工程無論招標(biāo)與否，都不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當(dāng)事人雙方可以根據(jù)《合同法》等規(guī)定對“黑白合同”的效力加以判斷。

2、強(qiáng)制招標(biāo)的情況下對“黑白合同”的處理規(guī)則

強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目即必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，項(xiàng)目涉及社會公共利益和公共安全。國家對強(qiáng)制招標(biāo)進(jìn)行監(jiān)管，以維護(hù)交易秩序和市場安全，因此，強(qiáng)制招標(biāo)工程未通過招標(biāo)程序簽訂合同的，則無論“黑白合同”，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，該合同均因違法法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效;若強(qiáng)制招標(biāo)工程雖然通過招標(biāo)程序，但是雙方簽訂了“黑白合同”，則無論“黑合同”簽署在“白合同”之前還是之后都屬于無效。《建設(shè)工程合同司法解釋》第21條明確規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致時，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”該法條確立了在工程通過招投標(biāo)的情況下，備案的中標(biāo)合同“白合同”具有優(yōu)先效力，而“黑合同”則不能作為結(jié)算工程的根據(jù)。

此處有一個例外，即“黑合同”未對“白合同”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更。如果“黑合同”的內(nèi)容與“白合同”不一致，但是并未構(gòu)成對“白合同”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容(工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面)的違背或變更，則只要符合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示并且不屬于《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，此時便不應(yīng)該被認(rèn)定為“黑合同”，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對“白合同”的合理變更及補(bǔ)充，認(rèn)可“黑合同”的效力。“黑白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以從兩方面進(jìn)行衡量：一是看變更內(nèi)容是否有利于工程質(zhì)量，如果將質(zhì)量要求合格的工程通過訂立合同變更為優(yōu)良，雖然會導(dǎo)致價款相應(yīng)提高，但可以認(rèn)定為備案合同的補(bǔ)充，應(yīng)認(rèn)定有效。反之降低工程質(zhì)量，降低價款，除非備案，否則認(rèn)定為“黑合同”。二是看合同價款變化是否超過備案合同的1/3。1/3以內(nèi)屬于正常，超過未備案則認(rèn)定為“黑合同”。

二、建設(shè)工程“黑白合同”的形成原因

(一)社會經(jīng)濟(jì)層面

1、隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，施工企業(yè)的數(shù)量快速增加，建筑市場形成了買方市場，建設(shè)單位往往會利用自身優(yōu)勢地位，要求施工企業(yè)簽訂有違公平合理的施工合同，施工企業(yè)迫于激烈的競爭，為保有行業(yè)一席之地，而再三的與建設(shè)單位簽訂補(bǔ)充協(xié)議，被迫接受不平等的條件。

2、在管理層面由于建筑市場尚不規(guī)范，競爭秩序比較混亂，拖欠工程款、農(nóng)民工工資等現(xiàn)象較為普遍。地方政府為了規(guī)范建筑市場，以《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》為依據(jù)，使很多原本應(yīng)該依靠市場自發(fā)完成的交易也以行政方式實(shí)行強(qiáng)制招標(biāo)。在這種情形下，建設(shè)單位為最大限度的實(shí)現(xiàn)利潤，會壓低原本被評估委員會給出的合理底價，而施工方為了承包到工程往往被迫同意建設(shè)單位的壓價行為，雙方在此基礎(chǔ)上簽訂“黑合同”對招標(biāo)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的變動。

(二)法律層面原因

建設(shè)工程施工合同作為《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)規(guī)定的一類有名合同，必須遵守《合同法》的相關(guān)規(guī)定。但由于建設(shè)工程商品的特殊性，建設(shè)工程施工合同與一般民事合同不同，其成立不僅需要當(dāng)事人形成合意，還需要接受政府的調(diào)控和政府部門的監(jiān)管。法律對招標(biāo)投標(biāo)的備案制度有明確規(guī)定，依法進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人在一定期限內(nèi)應(yīng)該向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(建設(shè)部第89號令)第四十七條對此也有明確規(guī)定。建設(shè)工程施工合同備案的制度，意在規(guī)范建筑市場主體行為，保證建設(shè)合同的嚴(yán)格履行，保障雙方的合法權(quán)益，是國家對強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目的行政干預(yù)和監(jiān)督。招投標(biāo)程序下成立的建設(shè)工程合同受《合同法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整，其自身具有民事和行政雙重法律關(guān)系的性質(zhì)。建設(shè)單位為追求自身利益的最大化，為了擺脫政府監(jiān)管，而簽訂“黑白合同”。

強(qiáng)制性招標(biāo)項(xiàng)目未通過招標(biāo)的情況下簽訂“黑白合同”均無效，違反了《建筑工程合同司法解釋》的第一條規(guī)定“建筑工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”情形。但如果建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的，當(dāng)事人可以請求按照實(shí)際履行的合同“黑合同”的約定支付工程價款。

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