(一)刑民交叉案件的不協(xié)調(diào)困境

在一個(gè)侵犯商業(yè)秘密案件中存在著民事侵權(quán)和刑事犯罪兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系時(shí)，訴訟程序的啟動(dòng)在實(shí)踐中存在以下不同情形：第一，商業(yè)秘密權(quán)利人提起民事侵權(quán)之訴，由于該侵權(quán)行為涉嫌構(gòu)成犯罪進(jìn)入刑事追訴程序;第二，對侵犯商業(yè)秘密犯罪行為進(jìn)行刑事追訴時(shí)，對民事責(zé)任的追究一般可以通過刑事附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟來解決，其中，被害人單獨(dú)提起民事訴訟既可以在刑事訴訟進(jìn)行過程中，也可以在刑事訴訟終結(jié)后。

刑事訴訟作為“公權(quán)”越來越多介入原本更多屬于“私權(quán)”保護(hù)范疇的商業(yè)秘密權(quán)利領(lǐng)域，是因?yàn)閺膶?shí)踐來看，在侵犯商業(yè)秘密行為的責(zé)任追究上，相比較民事訴訟而言，刑事訴訟的保護(hù)力度更大。就商業(yè)秘密權(quán)利人而言，在權(quán)利受到侵害時(shí)，進(jìn)行訴訟首要考慮的是如何最大程度地維護(hù)自身的權(quán)益，更直觀地說就是盡量挽回所造成的損失以及避免進(jìn)一步的損失，至于選擇民事還是刑事訴訟途徑，應(yīng)當(dāng)服從于這一最終目的。當(dāng)前，由于侵犯商業(yè)秘密案件的民事訴訟程序耗時(shí)長、舉證難度大，從權(quán)利人角度看，不走民事救濟(jì)而改走刑事救濟(jì)路徑，是因?yàn)榇砉珯?quán)力的偵查機(jī)關(guān)介入，會(huì)迫使涉嫌侵害的行為人提供其持有或使用的信息以供鑒定，而民事訴訟中涉嫌侵權(quán)人通常可以以自身技術(shù)或經(jīng)營信息也屬于商業(yè)秘密進(jìn)行合理抗辯，或者拒不提供。因此相比較而言，當(dāng)事人更愿意選擇刑事程序：公安機(jī)關(guān)接舉報(bào)并抓獲犯罪嫌疑人——做商業(yè)秘密的相關(guān)鑒定——依據(jù)損失金額進(jìn)行定罪量刑。近些年對大多數(shù)商業(yè)秘密犯罪案件的追究幾乎都是這一套路，權(quán)利人采用刑事手段保護(hù)商業(yè)秘密的傾向性也越來越強(qiáng)。

針對商業(yè)秘密受到侵犯的情形，在進(jìn)行公力與私力兩重救濟(jì)的實(shí)踐運(yùn)作時(shí)，公權(quán)與私權(quán)的沖突在所難免，其中的問題主要表現(xiàn)在三個(gè)層面：

一是兩種訴訟程序先后分別進(jìn)行，但是處理結(jié)果卻可能互相矛盾;

二是在一種訴訟程序進(jìn)行時(shí)，另一種程序啟動(dòng)，兩種程序孰先孰后;

三是民事訴訟被納入刑事訴訟程序中作為附帶程序，是否能真正發(fā)揮民事救濟(jì)的作用。

(二)刑民訴訟不協(xié)調(diào)的癥結(jié)

從法律法規(guī)的表述看，我國當(dāng)前將經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額作為區(qū)別商業(yè)秘密民事侵權(quán)與刑事犯罪的重要界限，法律簡單化處理界限問題的本意或許在于兩種責(zé)任的追究上存在一種前后承接的配合。因?yàn)樵趯ι虡I(yè)秘密犯罪構(gòu)成要件的查證中，很多基本問題還是歸結(jié)為對民事侵權(quán)行為構(gòu)成與否的認(rèn)定。然而司法實(shí)踐中，侵權(quán)與犯罪的界限問題并非如此簡單。前面所提到的現(xiàn)實(shí)中的矛盾情形提示我們，作為訴訟原則和應(yīng)用規(guī)則截然區(qū)別的兩種程序，在對商業(yè)秘密的構(gòu)成及商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定上，刑事與民事訴訟程序的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)等存在著很大不同。也即，刑事訴訟中由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，且必須達(dá)到“排除一切合理懷疑”才能追究被告人的刑事責(zé)任，而民事訴訟中一般采取誰主張誰舉證，適用“優(yōu)勢證據(jù)”判定原則。因此，一方面，必須明確兩種訴訟程序進(jìn)行的先后順序;另一方面，從實(shí)體上而言，即使由同樣的證據(jù)推導(dǎo)出的法律事實(shí)，在兩種訴訟中可能會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。當(dāng)然不可忽視的是，兩種訴訟程序規(guī)則上存在著差異，尤其是民事訴訟中有關(guān)證據(jù)提出和認(rèn)定方面的規(guī)則更適應(yīng)商業(yè)秘密案件審理的特點(diǎn)，這在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)引起重視。

實(shí)際上，兩大訴訟最大的區(qū)別在于，民事訴訟注重商業(yè)秘密的權(quán)屬關(guān)系，而刑事訴訟更側(cè)重于考察侵害行為本身的社會(huì)危害性。刑事制裁的一個(gè)重要功能在于預(yù)防，即以國家公訴的名義，并經(jīng)過法院的裁判，向全社會(huì)宣告行為的嚴(yán)重危害，以警戒類似行為的再次發(fā)生，而相對地，民事訴訟則重在補(bǔ)償。這直接導(dǎo)致了刑事判決與民事判決可能發(fā)生沖突。

正是由于民事和刑事訴訟在操作方式以及思維理念上的不同，使得我們不僅要對兩種程序運(yùn)作結(jié)果的矛盾準(zhǔn)確認(rèn)識并加以克服，更應(yīng)對刑事訴訟程序的功能作全面理解，因?yàn)楸Ｗo(hù)力度與保護(hù)效果并不完全等同。