【關(guān)鍵詞】并購；規(guī)制；反壟斷

【寫作年份】2009年

【正文】一、**可樂并購匯*案

2006年8月8日，商務(wù)部等國家六部委聯(lián)合頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《并購規(guī)定》），取代了之前的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。《并購規(guī)定》第二條將并購分為兩種形式，即股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。股權(quán)并購是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。

2007年8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議通過了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》），2008年8月1日該法開始實施。《反壟斷法》的頒布是中國法制建設(shè)和經(jīng)濟建設(shè)中具有重大意義的一件事情，意味著中國社會主義市場法律體系的逐步建立和完善，意味著中國的經(jīng)濟體制改革邁向了一個新的歷史篇章。

2008年9月3日，即《反壟斷法》實施后的一個月，**可樂宣布以總價179.2億港元收購匯-源全部股份。9月18日，**可樂向商務(wù)部提交了收購匯-源公司的經(jīng)營者集中反壟斷申報材料，此后經(jīng)申報方補充，申報材料達到了反壟斷法第二十三條規(guī)定的要求。11月20日商務(wù)部對此集中予以立案審查，12月20日決定在初步審查的基礎(chǔ)上實施進一步審查。審查過程中，商務(wù)部與**可樂公司就附加限制性條件進行了商談，要求申報方提出可行的解決方案。**可樂公司對商務(wù)部提出的問題表述了自己的意見，提出初步解決方案及其修改方案。

經(jīng)過評估，商務(wù)部認(rèn)為修改方案仍不能有效減少此項集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，因此，2009年3月18日商務(wù)部依據(jù)《反壟斷法》就**可樂收購匯*案的反壟斷審查作出裁決，認(rèn)定該項集中將對競爭產(chǎn)生不利影響，依法禁止該集中。**可樂并購匯*案是目前涉及外資并購金額最大、影響最大的案件，是《反壟斷法》自去年8月1日實施以來第一個未通過經(jīng)營者集中審查的案例，引起了國內(nèi)外的高度關(guān)注。**可樂并購匯*案中，商務(wù)部裁決里具體闡述了其未通過反壟斷審查的三個原因：第一，如果收購成功，**可樂有能力把其在碳酸飲料行業(yè)的支配地位傳導(dǎo)到果汁行業(yè)。第二，如果收購成功，**可樂對果汁市場的控制力會明顯增強，使其它企業(yè)沒有能力再進入這個市場。第三，如果收購成功，會擠壓國內(nèi)中小企業(yè)的生存空間，抑制國內(nèi)其它企業(yè)參與果汁市場的競爭。

經(jīng)過分析，可以發(fā)現(xiàn)該裁決原因里最主要的一點是相關(guān)產(chǎn)品市場的界定問題。雖然裁決里提到**可樂在碳酸飲料行業(yè)具有市場支配地位，但并未就相關(guān)產(chǎn)品市場進行界定，相關(guān)產(chǎn)品市場在《并購規(guī)定》中并沒有做出定義。其實它是競爭法上的概念，是相關(guān)市場中的一個概念。

我國《反壟斷法》第十二條第二款規(guī)定，相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。因此界定相關(guān)市場應(yīng)該從相關(guān)產(chǎn)品市場、相關(guān)地域市場和相關(guān)時間市場三方面考慮。鑒于相關(guān)時間市場是跟產(chǎn)品的季節(jié)性、時尚性、產(chǎn)品周期或者多位技術(shù)發(fā)展等緊密相連，而飲料不具有這種時間特性，因此在**可樂并購匯*案中是不需要考慮相關(guān)時間市場的。從整個案件來看，我們可以確定本案的相關(guān)地域市場就是中華人民共和國境內(nèi)，這個毫無疑義。對于相關(guān)產(chǎn)品市場的界定，商務(wù)部認(rèn)為，在反壟斷執(zhí)法實踐中，相關(guān)市場范圍大小往往取決于對緊密替代商品范圍的認(rèn)定。被需求者視為緊密替代商品的存在，對經(jīng)營者行為構(gòu)成最直接、最有效的競爭約束，因此，界定相關(guān)市場主要考慮需求替代。需求替代是根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，確定不同商品之間的替代程度。從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競爭關(guān)系就越強，就越可能屬于同一相關(guān)市場。

供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，也可同時考慮供給替代。供給替代是從經(jīng)營者的角度考察，在不需要較大投入改造、調(diào)整生產(chǎn)設(shè)施或承擔(dān)較大風(fēng)險的情況下，可以在短期內(nèi)轉(zhuǎn)而提供具有市場競爭力的其他緊密替代商品的可能性。供給替代程度越高，就越可能屬于同一相關(guān)市場。因此，中國界定相關(guān)市場采用了定性分析的方法，當(dāng)產(chǎn)品之間存在高需求替代性和供給替代性時，則判定兩個產(chǎn)品屬于同一個相關(guān)市場。通過市場調(diào)查和收集的證據(jù)，商務(wù)部將本次并購的相關(guān)市場界定為果汁類飲料，理由是：果汁類飲料和碳酸類飲料之間替代性較低，且三種不同濃度果汁飲料之間存在很高的需求替代性和供給替代性。

在進一步考察**可樂公司是否有能力將其在碳酸飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)至果汁飲料市場，進而產(chǎn)生對市場的控制時，商務(wù)部認(rèn)為，碳酸飲料和果汁飲料盡管彼此間替代性不強，但卻同屬非酒精飲料，彼此屬于緊密相鄰的兩個市場。此次收購?fù)瓿珊螅?*可樂公司有能力在并購后利用其在碳酸軟飲料市場上的支配地位，將果汁飲料與碳酸飲料搭售、捆綁銷售或附加排他性交易條件，將其在碳酸飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)至果汁飲料市場，這將嚴(yán)重削弱甚至剝奪其他果汁類飲料生產(chǎn)商的競爭能力，從而對果汁飲料市場競爭造成損害，最終使消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品。這一行為將嚴(yán)重違反《反壟斷法》第二十七條的規(guī)定。

本案中，商務(wù)部做出裁決的依據(jù)主要是《反壟斷法》第二十八條。可是目前商務(wù)部給出的法律依據(jù)與相關(guān)闡述，還是太過籠統(tǒng)與原則。商務(wù)部應(yīng)為本案反壟斷審查的裁決，給出更多法律解釋來消解可能招致的質(zhì)疑。法治的公信力，很多時候都不是由某個判決結(jié)果來決定的，其關(guān)鍵就在于相關(guān)運行是否符合法律的程序正義，是否有足夠的配套制度來支撐法律的運行。即便是在目前《反壟斷法》的配套制度尚未健全完善的語境下，相關(guān)部門也應(yīng)該真正俯下身去，憑借既有的法律制度與法律技巧，來傳遞法律的權(quán)威與公信，而不能閃爍其詞。

二、外資并購的反壟斷規(guī)制

通過以上的分析，我們可以看到，在外資并購中，對其進行反壟斷規(guī)制是一個很關(guān)鍵的問題。那么，外資并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷規(guī)制的程序標(biāo)準(zhǔn)和實體標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？

（一）程序標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于程序標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)在《反壟斷法》中就是經(jīng)營者集中的申報制度。《反壟斷法》第二十一條規(guī)定，經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。這是我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中規(guī)定的預(yù)先申報制度，但是《反壟斷法》并沒有對經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)做出具體的規(guī)定，而是授權(quán)國務(wù)院做出相應(yīng)規(guī)定。這樣的授權(quán)能使國務(wù)院對不同行業(yè)經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)另行規(guī)定，根據(jù)不同情況和實際需要進行靈活把握。在今后的立法中，“確定我國的經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)，即要符合國家鼓勵企業(yè)重組、兼并、聯(lián)合，促進企業(yè)做大做強的政策，有利于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整；又要防止因經(jīng)濟力的過度集中而影響市場競爭。即不能過高，也不能過低。”[①]《反壟斷法》第二十二條還對屬于集團內(nèi)部交易，對市場競爭不會產(chǎn)生重要影響的經(jīng)營者集中行為予以排除在申報制度之外。第二十三條到第二十六條也是對經(jīng)營者集中反壟斷審查程序的具體規(guī)定。

《反壟斷法》對企業(yè)并購的申報程序作出了比較詳細(xì)的規(guī)定，具有操作性。與《并購規(guī)定》相比，雖然在外資并購中兩者的衡量標(biāo)準(zhǔn)不同，不能直接對比，但由于《反壟斷法》的屬于法律，效力層級要高于屬于行政法規(guī)的《并購規(guī)定》，因此，當(dāng)兩者對外資并購的程序標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用《反壟斷法》，若該法律沒有對相應(yīng)問題作出規(guī)定，就可以適用《并購規(guī)定》。兩部法律法規(guī)相輔相成，各有特色，可以起到互補的作用。

（二）實體標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《反壟斷法》第二十七條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查一個并購是否具有排除、限制競爭效果時，考慮以下一系列因素，包括（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。這些因素主要是以競爭政策為導(dǎo)向的，能充分反映市場競爭。

對外資并購境內(nèi)企業(yè)涉及國家安全的，《反壟斷法》規(guī)定了雙重審查標(biāo)準(zhǔn)，即除依照我國反壟斷法審查外，還應(yīng)當(dāng)進行國家安全審查。

關(guān)于實體標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定，《反壟斷法》第二十八條規(guī)定：經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出禁止經(jīng)營者集中的決定。該標(biāo)準(zhǔn)參照了美國“實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”與歐盟“嚴(yán)重?fù)p害有效競爭標(biāo)準(zhǔn)”中的“效果論原則”，即將具有或者可能具有排除、限制競爭的效果作為禁止集中的實體判斷標(biāo)準(zhǔn)。但該規(guī)定仍然存在較大問題。因為任何企業(yè)并購都會對相關(guān)市場和相關(guān)企業(yè)產(chǎn)生某種程度上限制競爭的效果，反壟斷法允許一般性的限制競爭，但不允許程度嚴(yán)重乃至排除競爭的限制競爭。因此該實體標(biāo)準(zhǔn)太原則太寬泛，賦予了中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)較大的自由裁量權(quán)，在實踐中缺乏預(yù)測性、穩(wěn)定性和操作性。

而《并購規(guī)定》第52條將外資并購反壟斷規(guī)制的實體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為：可能造成過度集中，妨害正當(dāng)競爭、損害消費者利益的。該規(guī)定只是針對外資并購境內(nèi)企業(yè)的，有一些不足：首先，《并購規(guī)定》對實體標(biāo)準(zhǔn)的表述與《反壟斷法》略有不同，可能發(fā)生理解偏差；其次，將《并購規(guī)定》第五十一條列明的四種事由（資產(chǎn)數(shù)量、營業(yè)額、市場占有率及參股家數(shù)等）視為壟斷嫌疑的前提條件，有可能混淆實體標(biāo)準(zhǔn)與申報標(biāo)準(zhǔn)的差別。歐美國家僅將比例或數(shù)額作為申報標(biāo)準(zhǔn)，而非判斷并購是否具有反競爭性的標(biāo)準(zhǔn)；第三，缺乏明確性，存在僅根據(jù)市場占有率等就認(rèn)定構(gòu)成過度集中，妨害正當(dāng)競爭的嫌疑。

2008年8月3日，《反壟斷法》正式實施后的第三天，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）被公布實施。該規(guī)定的制定是為了明確經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)，保證反壟斷法的有效實施。《規(guī)定》第三條明確規(guī)定了經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)。不僅符合國家鼓勵企業(yè)做強做大的產(chǎn)業(yè)政策，有利于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整；又能防止因經(jīng)濟力的過于集中而影響市場競爭。

很顯然，《并購規(guī)定》與《反壟斷法》和《規(guī)定》同時并存，難免使一些規(guī)定相互沖突，標(biāo)準(zhǔn)過多又不統(tǒng)一，使執(zhí)法機關(guān)在實務(wù)操作中遇到不少障礙。鑒于此，為了保證《并購規(guī)定》與《反壟斷法》和《規(guī)定》相一致，2009年6月22日，商務(wù)部發(fā)布命令，作出關(guān)于修改《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的決定，刪除了第五章“反壟斷審查”，并在“附則”中新增作為第五十一條，將“依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)達到《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)事先向商務(wù)部申報，未申報不得實施交易”。這樣，外資并購的實體標(biāo)準(zhǔn)更加清晰，更加具有可操作性。《規(guī)定》中申報標(biāo)準(zhǔn)的確定，借鑒了歐美的立法經(jīng)驗。那么歐美的實體法標(biāo)準(zhǔn)又是什么樣的呢？

首先，美國規(guī)制企業(yè)并購的反壟斷法實體標(biāo)準(zhǔn)--實質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)。美國關(guān)于并購的反壟斷法主要有：1890年的謝爾曼法、1914年的《克萊頓法》及其修正案、1950年的**—克福弗反對并購法和1976年的哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯修訂法。其中1914年的《克萊頓法》第7條規(guī)定：“任何人不得直接或間接并購其他人的全部或部分資產(chǎn)，如果該并購造成實質(zhì)性減少競爭的效果。”這首次確立了美國企業(yè)并購控制的“實質(zhì)減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)。[②]后來，美國《1982年橫向并購指南》將該實體標(biāo)準(zhǔn)具體規(guī)定為：如果一項并購能創(chuàng)設(shè)或強化并購方的市場優(yōu)勢地位或引發(fā)市場優(yōu)勢地位的運用，則該項并購就予以禁止。美國“實質(zhì)減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)過法院判例解釋而不斷得到發(fā)展的，直到1992年美國DOJ與FTC第一次共同發(fā)布的《并購指南》提出了對市場集中、潛在的反競爭效果、市場進入、效率和破產(chǎn)等因素進行五大步驟地分析框架。美國的這一“實質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)可以規(guī)制造成競爭實質(zhì)減少的三類企業(yè)并購：第一類企業(yè)并購導(dǎo)致協(xié)調(diào)效應(yīng)（默視共謀）造成市場競爭的實質(zhì)性減少[③]；第二類并購?fù)ㄟ^單邊效應(yīng)導(dǎo)致市場競爭的實質(zhì)減少；第三類并購?fù)ㄟ^創(chuàng)設(shè)或強化市場支配地位而導(dǎo)致競爭的實質(zhì)減少。

其次，歐盟規(guī)制企業(yè)并購的反壟斷法實體標(biāo)準(zhǔn)--嚴(yán)重妨礙有效競爭標(biāo)準(zhǔn)。2004年，歐盟通過歐共體理事會關(guān)于企業(yè)間并購控制的第139/2004號條例《歐共體并購條例》（簡稱《并購條例》）。該條例第二條第三款規(guī)定；“一項并購，尤其是由于其產(chǎn)生或增強企業(yè)的支配性地位而嚴(yán)重妨礙共同市場或其相當(dāng)部分地域的有效競爭的，應(yīng)當(dāng)宣布為與共同市場不相容”。這就是“嚴(yán)重妨礙有效競爭”標(biāo)準(zhǔn)。[④]

該標(biāo)準(zhǔn)的核心問題是并購后市場是否仍保持充分的競爭以及是否為消費者提供足夠多的選擇，產(chǎn)生或增強市場支配地位不再是損害有效競爭的唯一因素。

可見，歐美在企業(yè)并購反壟斷規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)中堅持優(yōu)先考慮競爭政策，僅在最低限度內(nèi)考慮產(chǎn)業(yè)、社會和就業(yè)等其他因素。《規(guī)定》規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)低于瑞士、阿根廷等國家的申報標(biāo)準(zhǔn)，高于德國（其全球營業(yè)額和境內(nèi)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)分別是10億德國馬-克和5000萬德國馬-克）、法國（其全球營業(yè)額和境內(nèi)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)分別是1．5億歐元和5000萬歐元）、日本（其境內(nèi)營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)是一家達到100億日元，另一家達到10億日元）等國家的申報標(biāo)準(zhǔn)。這與我國市場容量較大、企業(yè)數(shù)量多的情況是相符的，也與鼓勵企業(yè)做強做大的產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)相吻合。

三、外資并購反壟斷規(guī)制的現(xiàn)實意義

外資并購境內(nèi)企業(yè)是一把雙刃劍。一方面，它作為利用外資的一種方式，在引進外資以及國外先進技術(shù)和管理經(jīng)驗、整合市場資源、形成規(guī)模經(jīng)濟、解決境內(nèi)企業(yè)的現(xiàn)實困難等諸多方面具有積極的現(xiàn)實意義；另一方面，并購的結(jié)果是市場力量的集中，在達到一定的市場集中度后，就產(chǎn)生了壟斷的危險。與其它國家不同，我國對外商直接投資的投資比例只規(guī)定下限而沒有規(guī)定上限，這就使得跨國公司很容易通過并購控股，占有較大市場份額，謀取超額壟斷利潤。從長遠來看，它有可能沖擊我國的民族體系，對我國的產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟安全構(gòu)成威脅。外資并購的效應(yīng)表明，其最大的負(fù)面效應(yīng)在于它可能導(dǎo)致壟斷，從而壓制東道國的幼稚工業(yè)，控制東道國市場，破壞東道國的原有競爭秩序。[⑤]如何防止外資通過并購形成壟斷，是各國政府最為重視的。隨著中國加入WTO，中國對外資并購的限制也在不斷放開，中國政府有必要對外資并購引起的壟斷問題進行規(guī)制，既要保護國內(nèi)市場的競爭，為企業(yè)創(chuàng)造一個公平和自由的競爭環(huán)境，也要維護我國企業(yè)在國際競爭中的正當(dāng)權(quán)益，保證國家的經(jīng)濟安全。2006年9月8日開始正式實施的《并購規(guī)定》是外資并購境內(nèi)企業(yè)的重要法律，2007年8月30日通過的《反壟斷法》更具有支柱性，也是市場經(jīng)濟的基本法。2008年8月3日開始實施的《規(guī)定》更加明確了外資并購的實體標(biāo)準(zhǔn)。雖然《并購規(guī)定》和《規(guī)定》只是行政法規(guī)，效力層級較低，還有諸多不盡完善之處，《反壟斷法》在外資并購方面的規(guī)定也有不足，但我們應(yīng)該相信，三部法律法規(guī)的頒布和實施相輔相成，必將使外國公司在做出并購決策時有規(guī)可循、有法可依，減少其在華并購的不確定因素，其結(jié)果無疑也可以增加外資并購數(shù)量、更多的吸引外資。