(一)關(guān)于仲裁協(xié)議準據(jù)法
仲裁協(xié)議也是一種合同,無須特別規(guī)定而準用一般合同的法律適用原則是可行的,事實上,確有很多國家的仲裁立法像中國1994年仲裁法一樣,沒有單獨規(guī)定仲裁協(xié)議的準據(jù)法。但鑒于中國基層法院處理國際事務的能力及該部仲裁法生效后的實踐,沒有明確規(guī)定仲裁協(xié)議的準據(jù)法常常導致一些法院無所適從或以此為競爭管轄權(quán)的借口。近年來,中國最高法院以仲裁地法為仲裁協(xié)議準據(jù)法,這比起只適用法院地法來說,無疑是個進步,但還是不夠的。將來的仲裁法應該規(guī)定當事人選擇的法律或無此選擇時仲裁地法為仲裁協(xié)議的準據(jù)法,此外還應像瑞士一樣,采用"盡量使其有效原則",即為仲裁協(xié)議規(guī)定多重可供適用的準據(jù)法,盡可能使當事人的仲裁意愿得以實現(xiàn)。中國國際私法學會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》也采納了這一做法。
(二)當事人選擇仲裁程序規(guī)則及確定仲裁程序準據(jù)法的自由
在國際仲裁中,各國實踐幾乎都允許當事人在不背離其不能排除的強行法的情況下,自由選擇仲裁程序及確定仲裁程序法。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會自1998年以來,也在一定程度上允許當事人選擇適用仲裁規(guī)則。仲裁的契約性使其與訴訟不同,當事人不僅在實體問題上享有充分的意思自治,在程序問題上亦有充分的自主權(quán)。這種雙重當事人意思自治是現(xiàn)代國際商事仲裁的重要特色,也是自由經(jīng)濟的必然結(jié)果。為使中國內(nèi)地成為有競爭力的國際仲裁中心,未來的仲裁法有必要賦予當事人選擇仲裁程序規(guī)則和仲裁程序法的自由。
(三)一項裁決成為中國裁決的標準
從中國司法實踐看,似乎仲裁機構(gòu)成為了判斷仲裁裁決國籍的標準,如承認和執(zhí)行仲裁裁決所依據(jù)的民事訴訟法第二百六十條即如此。1994年仲裁法沒有規(guī)定裁決的國籍問題。但實際上,中國法院承認并執(zhí)行了在中國之外作出的臨時裁決,這似乎表明,仲裁地也是中國判斷仲裁裁決國籍的標準。對此,1999年6月通過的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》也提供了一個旁證,該安排適用于"在香港特別行政區(qū)或內(nèi)地作出的仲裁裁決"。毋庸置疑,明確仲裁裁決的國籍標準,有助于中國仲裁機構(gòu)以境外作為其仲裁地,也有利于境外仲裁組織以中國內(nèi)地為仲裁地。而法院承認和執(zhí)行外國仲裁裁決更是首先需要確定,待審查的裁決是否非本國裁決。未來的仲裁法不能忽視這一問題,建議參照《紐約公約》,以仲裁地主要標準、仲裁程序準據(jù)法為補充標準來確定仲裁裁決的國籍。
(四)有限度地承認臨時仲裁,明確規(guī)定友好仲裁
關(guān)于中國需否確立臨時仲裁,理論界和實務界至今仍見仁見智。臨時仲裁頗似量體裁衣,但要求當事人懂得善意行使自主權(quán),要求仲裁員具有較豐富的進行仲裁的經(jīng)驗,要求法院對仲裁程序給予及時的支持和監(jiān)督。鑒于中國仲裁人才資源的有限性及法院與仲裁的關(guān)系,全面確立臨時仲裁制度,確實具有一定風險。但在國際仲裁領(lǐng)域,確立臨時仲裁以增強中國仲裁制度的吸引力,則是可行的。
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