對數罪并罰的理解

司法實踐中，區分一罪與數罪的標準建構在“犯罪構成”的法學理論上。司法界普遍認為，行為人具備一個犯罪構成的為一罪，具備兩個以上犯罪構成的為數罪。數罪可以區分為同種類數罪和不同種類數罪兩種形式。對數罪在什么情況下適用并罰，在什么情況下不適用并罰，刑法沒有具體明確的規定。

1、按犯罪構成理論，缺乏構成數罪要件和構成數罪要件不完備的，如繼續犯、結果加重犯、轉化犯、競合犯一般不適用數罪并罰。

(1)繼續犯，又稱持續犯，是指行為人的某種犯罪行為達到既遂狀態后，在一定時間內，其犯罪行為處在一種不間斷的持續狀態。繼續犯有數個自然行為，但在犯罪構成上是一個犯罪行為，侵犯的是同一個權益，觸犯的是一個罪名，是實質意義上的一罪，所以不適用數罪并罰。

(2)結果加重犯是指行為人實施了一個犯罪行為，觸犯了一個罪名，由于發生了嚴重結果，法律特別規定發生嚴重結果的加重處罰的情況。結果加重犯是實質意義上的一罪，所以也不適用數罪并罰。

(3)轉化犯是指立法有特別規定，當一種犯罪在一定條件下轉化為另一種性質或者危害后果更為嚴重的犯罪，因行為人的犯罪行為觸犯的罪名已經發生變化，審判時應以轉化后觸犯的罪名定罪，并必須依照法律特別規定的條文裁量刑罰。轉化犯是結果加重犯的一種特例，對轉化犯的處罰原則是按照轉化后行為人觸犯的罪名定罪量刑，是實際的一罪，不適用數罪并罰。

(4)“想象競合”是指行為人實施一個犯罪行為，其犯罪結果侵害兩個或兩個以上權益，觸犯兩個或兩個以上罪名。想象競合是“假想的數罪”，是不完備的數罪，與實際數罪的區別在于它只有一個行為，法律不允許在數個犯罪構成中重復使用一個行為。由于缺乏構成數罪的全部和完備的要件，所以是實際的一罪，在審判中按一罪從重處罰，不適用數罪并罰。

(5)“法條競合”是由于立法原因，在法規中出現數個法條所規定的構成要件在其內容上出現重合或交叉。法條競合犯是指行為人實施的同一犯罪行為，觸犯的是兩個或兩個以上罪名。行為人實質上犯的是一罪，其處理原則是：當法條重合時，特別法優于普通法;當競合犯觸犯的法條交叉時，復雜法優于簡單法;在某些特殊情況下，適用重法優于輕法原則。對法條競合犯不數罪并罰。

2、對同種類數罪的一般不適用數罪并罰。如連續犯(包括慣犯)。

(1)連續犯是指行為人出于同一或概括的犯罪故意，連續多次實施犯罪行為，觸犯同種罪名的情形。連續犯是實質上的數罪在審判中按一罪處罰。如強奸罪、盜竊罪、搶劫罪等，犯罪分子往往數次作案，具有同樣的犯罪目的和行為，侵犯同樣的客體，犯下同種類型罪行。在審判中，并非對這類犯罪分子的每一次犯罪部分別定罪量刑，并決定應執行的刑罰，而是按一罪法定的從重或加重構成情節處罰，即不適用數罪并罰原則。例如我國《刑法》第236條將“強奸婦女、奸淫幼女多人的”作為強奸罪的從重構成情節;《刑法》第263條將“多次搶劫”作為搶劫罪的從重構成情節等，是對此類同種數罪按一罪從重處罰的法律依據。可以有根據地認為，我國刑法默示對同種數罪一般不適用數罪并罰原則。

(2)對同種數罪的選擇性罪名一般不適用數罪并罰。我國《刑法》中有的法條同時規定若干選擇性罪名，例如《刑法》第347條規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪，即屬于選擇性罪名。現實生活中，有的犯罪分子既有制造毒品的行為，又有運輸、販賣毒品的行為，其數個行為觸犯了不同的罪名，構成了數個同種犯罪。這種情況一般也不適用數罪并罰。最高人民法院印發的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》就曾明確強調了這一原則：“對同一宗毒品，既制造又走私的則以“走私、制造毒品罪”定罪，但不實行并罰。對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的，應對不同行為并列確定罪名，累計計算毒品數量，也不實行數罪并罰。”

但是，法律明確規定適用數罪并罰，其中包括同種類數罪適用并罰的兩種情況有：

(l)判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現犯罪人還有未經判決的“漏罪”。對新發現的“漏罪”不論與原判決之罪是否屬于同種類罪，均應按照《刑法》第70條規定適用數罪并罰。

(2)判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，對“新罪”不論與原判決之罪是否同于同種類罪，均應按照(刑法)第71條規定適用數罪并罰。

3、毋庸贅述，對不同種類數罪原則上適用數罪并罰。

4、但是立法和審判實踐中，也有實際的不同種類數罪按一罪從重處罰的地情況，具體情況如下。

牽連犯一般情況下不適用數罪并罰。牽連犯是指行為人實施某種犯罪，其手段行為或目的行為又觸犯了其他罪名。牽連犯實施的是兩個行為，侵害的是兩個權益，觸犯的是兩個罪名，是實質意義上的數罪。但在刑罰上，考慮到牽連犯是數罪的一種特殊形態，在犯罪情節上，與一般的數罪和與單純的一罪都有明顯的區別，若作為數罪并罰顯得過于嚴厲，如簡單按一罪處罰又失之過寬。所以，牽連犯作為數罪并罰的變例，刑事審判中一般是按照其所觸犯的數罪中最重的罪從重處罰，即按一罪采用重罪吸收輕罪“擇一重處”原則，對犯罪人的處罰既不失之過輕，也不失之過嚴，體現了“罪刑相適應原則”。但是，牽連犯也有適用數罪并罰的兩種情況。一是法律另有規定，二是牽連犯所犯數罪均為重罪，相互之間無法吸收，若按其中一罪處罰失之過輕。例如以保險詐騙為目的的投保人、被保險人，以故意造成財產損失的保險事故為手段;投保人、受益人以故意造成被保險人死亡或者疾病為手段，騙取保險金的牽連犯，《刑法》第198條特別規定，其手段行為同時構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。再如犯罪行為人以非法竊取國家機密為目的，以收買方法為手段，向掌握國家機密的人大量行賄，非法獲取大量國家機密。其手段行為構成行賄罪，其目的行為構成非法竊取國家機密罪，罪行均十分嚴重。雖然行為人屬于牽連犯，但其所犯罪行難于區分輕重，不宜吸收，若按其中一罪處罰失之過輕。在這種情況下法官可以自由裁量適用數罪并罰。

5、結合犯不適用數罪并罰。

結合犯危害的是數個社會關系，觸犯了數個罪名，是實際的數罪，并且通常是不同種類的數罪。但由于立法上為了有利于打擊犯罪，體現“罪刑相適應原則”，將經常發生的相互聯系的兩個以上的犯罪結合為一個罪名。有的結合犯是牽連犯的一種特例。“結合犯”是實際的數罪，而立法規定為一罪，并且規定了較重的刑罰，在審判中只能按照一罪處罰，不得并罰。