第一步、確定量刑起點(diǎn)

第二步、確定基準(zhǔn)刑

第三步、確定宣告刑。

而這三大步又可分為幾個(gè)小步驟，具體為：

第1步、確定相應(yīng)的法定刑幅度。

第2步、在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

第3步、在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定基準(zhǔn)刑(基準(zhǔn)刑只能大于或等于量刑起點(diǎn)，不能小于量刑起點(diǎn))。

第4步、用犯罪未遂、中止、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、從犯、脅從犯、未成年犯、又聾又啞的人犯罪等體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害性和刑事責(zé)任大小的量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，得到一個(gè)量刑結(jié)果。(這屬于第一個(gè)層面上的量刑情節(jié)，共12種量刑情節(jié)，如果沒(méi)有這12中情節(jié)中的任何一種，就不用進(jìn)行這一步驟)。

第5步、用自首、立功、積極賠償?shù)确缸锸聦?shí)以外的量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)，得到擬宣告刑(這屬于第二個(gè)層面上的量刑情節(jié))。

第6步、根據(jù)擬宣告刑依法確定宣告刑

注：

第1層面量刑情節(jié)共有12種，分別是，未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人犯罪、盲人犯罪、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、犯罪未遂、犯罪預(yù)備、犯罪中止、從犯、脅從犯、教唆犯。

第2層面量刑情節(jié)主要有，自首、量刑指導(dǎo)意見(jiàn)規(guī)定的坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失、取得被害人或其家屬諒解、累犯、前科劣跡、對(duì)弱勢(shì)人員犯罪、在災(zāi)害和突發(fā)事件期間犯罪、被害人過(guò)錯(cuò)。

二、相關(guān)概念的內(nèi)涵與特征

(一)、量刑起點(diǎn)的內(nèi)涵與特征

1、內(nèi)涵：根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一般既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰。

2、特征：(1)量刑起點(diǎn)是針對(duì)具體犯罪而言的，區(qū)別于根據(jù)抽象個(gè)罪的基本犯罪構(gòu)成的量刑起點(diǎn)幅度，由法官根據(jù)具體犯罪的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)比照抽象個(gè)罪的基本犯罪構(gòu)成，在相應(yīng)的法定刑幅度確定的量刑起點(diǎn)幅度內(nèi)確定(2)量刑起點(diǎn)是指一般既遂狀態(tài)下所應(yīng)判處的刑罰(3)量刑起點(diǎn)是一個(gè)刑罰點(diǎn)，而不是一個(gè)幅度。

(二)、基準(zhǔn)刑的內(nèi)涵與特征

1、內(nèi)涵：是指在不考慮非犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的量刑情節(jié)的情況下，根據(jù)犯罪事實(shí)的一般既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰。

2、特征：(1)基準(zhǔn)刑就是全部犯罪構(gòu)成事實(shí)所應(yīng)判處的刑罰。犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的其他量刑情節(jié)事實(shí)(如自首、立功)所應(yīng)影響判處的刑罰不在基準(zhǔn)刑之內(nèi)。(2)基準(zhǔn)刑=量刑起點(diǎn)+應(yīng)增加的刑罰量(3)基準(zhǔn)刑體現(xiàn)刑罰母的對(duì)犯罪構(gòu)成事實(shí)的全部需求(4)基準(zhǔn)刑體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成事實(shí)應(yīng)判處刑罰量的審判經(jīng)驗(yàn)值。

(三)、犯罪事實(shí)與量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑的關(guān)系

1、犯罪事實(shí)包括基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)

(1)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的概念：指符合特定犯罪構(gòu)成特征并達(dá)到在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)量刑的最起碼的構(gòu)成要件，就具體犯罪而言，就是基本犯罪構(gòu)成事實(shí)。

(2)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)，主要是指具體犯罪行為超過(guò)基本犯罪構(gòu)成的加重結(jié)果事實(shí)。

(3)例：《刑法》第234條故意傷害罪，張三持刀故意傷害致2人輕傷，那么，致1人輕傷就是該案基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，致另外1人輕傷就是其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。又如盜竊罪：李四在河南省盜竊3000元人民幣，在河南省，盜竊1000元就達(dá)到“數(shù)額較大”的追訴標(biāo)準(zhǔn)，那么，3000元=1000+2000，其中1000元就是該案基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，而其中的2000元就是其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)。

2、犯罪事實(shí)與量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑的對(duì)應(yīng)關(guān)系

基準(zhǔn)刑=量刑起點(diǎn)+應(yīng)增加的刑罰量

基本犯罪構(gòu)成事實(shí)=====》量刑起點(diǎn)

其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)=====》應(yīng)增加的刑罰量

基準(zhǔn)刑=====》一般既遂狀態(tài)的犯罪事實(shí)

一般既遂狀態(tài)的犯罪事實(shí)=基本犯罪構(gòu)成事實(shí)+其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)

基準(zhǔn)刑=基本犯罪構(gòu)成事實(shí)(也即量刑起點(diǎn))+其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)(應(yīng)增加的刑罰量)

(四)宣告刑及相關(guān)計(jì)算公式

1、定罪情節(jié)與量刑情節(jié)

從理論上講，通常把定罪構(gòu)成事實(shí)成為定罪情節(jié)，定罪情節(jié)以外的，與行為人或其犯罪行為密切相關(guān)的，表明行為社會(huì)危害性程度與人身危險(xiǎn)性程度，并決定是否適用刑罰或免除處罰的各種具體事實(shí)情況，就是通常所說(shuō)的量刑情節(jié)。例如：張三故意傷害致1人輕傷，事發(fā)后自首，那么在該案中，故意傷害致1人輕傷就是定罪情節(jié)，自首就是量刑情節(jié)。

2、量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法及相關(guān)計(jì)算公式

(1)、單個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)方法

《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：具有單個(gè)量刑情節(jié)的，根據(jù)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例直接對(duì)基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)。

公式：基準(zhǔn)刑X(1±調(diào)節(jié)比例)

例：某一故意傷害致人重傷的案件的基準(zhǔn)刑是10年，假如被告人只有自首從輕處罰的情節(jié)，可以減少基準(zhǔn)的10%，那么，自首調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法可表示為：10年X(1-10%)

(2)、多個(gè)量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)方法分幾種種情況，

第一種情況是只有第1個(gè)層面上的多個(gè)量刑情節(jié)

例：假定某案件被告人是未成年人，可以減少基準(zhǔn)刑的50%，又是從犯，可以減少基準(zhǔn)刑的20%則計(jì)算公式為基準(zhǔn)刑X(1-50%)X(1-20%)

第二種情況是只有第2個(gè)層面上的多個(gè)量刑情節(jié)

計(jì)算口訣：同向相加、逆向相減，公式：基準(zhǔn)刑X(1±同向調(diào)節(jié)比例)

例：假定某案件被告人有自首情節(jié)，可以減少基準(zhǔn)的30%，又有積極賠償情節(jié)，可以減少基準(zhǔn)刑的20%，則計(jì)算公式為基準(zhǔn)刑X(1-30%-20%)

第三種情況是同時(shí)具有第1個(gè)層面上的多個(gè)量刑情節(jié)和第2個(gè)層面上的多個(gè)量刑情節(jié)

計(jì)算口訣：部分連乘、部分相加減，公式：基準(zhǔn)刑X(1±第1層面情節(jié)調(diào)節(jié)比例)X(1±第1層面情節(jié)調(diào)節(jié)比例)X(1±第2層面情節(jié)調(diào)節(jié)比例±第2層面情節(jié)調(diào)節(jié)比例)

例：假定某案件被告人是未成年人，可以減少基準(zhǔn)刑的50%，又是從犯，可以減少基準(zhǔn)刑的20%，具有累犯情節(jié)，可以增加基準(zhǔn)刑的30%，同時(shí)又有自首情節(jié)，可以減少基準(zhǔn)刑的10%，則計(jì)算公式為，基準(zhǔn)刑X(1-50%)X(1-20%)X(1+30%-10%)

第四、需特別注意，計(jì)算時(shí)是應(yīng)采用上述公式，但不得突破《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的確定宣告刑的原則，具體如下：

(1)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑;如果具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)的，依法在法定最低刑以下確定宣告刑。

(2)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下，具有減輕處罰情節(jié)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑;只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑。

(3)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑為宣告刑。

(4)根據(jù)案件的具體情況，獨(dú)任審判員或合議庭可以在10%的幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整后的結(jié)果仍然罪責(zé)刑不相適應(yīng)的，提交審判委員會(huì)討論決定宣告刑。

(5)綜合全案犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)判處拘役、管制或者單處附加刑，或者無(wú)期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)依法適用。

(6)宣告刑為三年以下有期徒刑、拘役并符合緩刑適用條件的，可以依法宣告緩刑;犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。