——對繼承類要素式公證書的思考與商榷

廣西容縣公證處李開恒李*潮

根據司法部律師公證工作指導司(2008)司律公字019號《關于印發繼承類強制執行類公證書和法律意見書格式的通知》，要求對繼承類強制執行類要素式公證書“認真組織實施”。我們在數量較大的繼承類公證的實施應用過程中，發現不少問題，很有感觸。經反復思考，特提出商榷意見。

一、“申請人”的定位范圍，沒有必要將全部繼承人都書列進去。

以法定繼承為例，依照格式，只要是法定繼承人，都要列進去(見“參考格式一”的“申請人”及“四”。而在申辦公證時，往往有一部分繼承人早已通過不同的方式表示放棄繼承權的。比如：身在外地的繼承人已到所在地公證處辦理了放棄繼承權公證，最后只有三兩個甚至只有一個繼承人來公證處申辦公證。對放棄繼承權的人，就沒有必要再將其列為“申請人”書寫進公證書中去。因為他們并未“申請”辦理公證，而是已經表示放棄繼承。

即使是諸多繼承人一起來到公證處，也聲稱要申辦公證，但在詢問過程中有一些人表示放棄繼承;對放棄繼承的這些人，也沒有必要再將其作為“申請人”寫進公證書中去。因為他們到來只是表示放棄繼承，而不是要求公證其繼承或公證其放棄繼承。

所以我們認為：作為繼承權公證的“申請人”只能是要求繼承遺產的繼承人自身或他的委托代理人及監護人，放棄繼承權的人不應再作為申請人，其放棄繼承的事實只是作為公證員查實的內容寫進公證書去即可。這是由“申請人”的定位所決定的。對表示放棄繼承的人，如果堅持要辦理公證，應向他們說明只能按其放棄繼承的意思表示作為“申請人”另行公證，另收公證費;這才符合“一事一證”的原則。如果一定要強調作為“申請人”全部列進去的話，按原來的格式以“繼承人”定位的，倒是可以;但作為“申請人”定位就不行了。因為兩者的概念和內涵完全不同。

順便說，新頒布通用格式和參考樣式都這樣編排：申請人/代理人/被繼承人/公證事項，這里的“被繼承人”稱謂在“公證事項”之前出現，不僅讓人感到突兀，而且帶有原格式的濃重烙印。我們認為要么取消這個稱謂的編排，要么改稱為“被申請人”會稍為好些，這是由“申請人”的定位及其性質所決定的。

二、“查明如下事實”的表述與事實和法律不符，且對公證機構埋下了風險和隱患。

我們都知道：公證機構作為國家機關的時候，是享有調查權的。公證法頒布施行后，公證機構不再是國家機關，因而不再賦予“調查”權，而只有“核實”權。這樣一來，“調查”權和“核實”權都進入了立法程序，并且被法律確認下來。但怎樣才算“核實”?“核實”權和“調查”權的法律地位、法律責任又怎樣?二者有何區別聯系?至今沒有明確!而辦理公證的程序，并非象法院審案的“法庭(庭審)調查”那樣，由當事人舉證，對方認證或質證，然后確認事實，而是對公證申請人提交的證據材料進行審查，通過對申請人及利害關系人的詢問或通過電話、到公證申請人住所地進行核實，然后確認事實的。因此，法院通過庭審調查就可稱“查明”事實，而沒有“調查”權的公證機構如何去“查明”?公證機構的“查”只是“審查”的“查”，而不是“調查”的“查”;公證處確認的事實只是“核實”的事實而不是“調查”“查明”的事實。所以，只有“審查”權、“核實”權，而沒有“調查”權的公證機構也稱“查明”事實，顯然底氣不足。如果經過“審查”，“核實”之后仍然失實呢(實踐中也有過這種情況)?公證機構和公證員的“過失”責任就更大，而需承擔“出具證明文件重大失實罪”①的風險也就更大了;不如老格式“安全”!因此，我們認為“查明如下事實”的表述方式與事實和法律規定不符，與公證的職能、責權相矛盾。我們認為：可以表述為“經審核確認如下事實”，或(實在眷戀“查明”的表述方式)可表述為“經審核明確如下事實”，等等，較為貼切。

三、公證機構及公證員對公證的財產是否為“合法財產”無實質審查權，在公證證詞中不宜直接稱之為“合法財產”。

公證業內人士都清楚：公證審查主要是形式審查。比如某人是否為成年人，我們只能從其提供的身份證、戶口本記載來審查判斷，而無權從其身體實質狀況進行鑒定判斷。經審查、核實其身份證、戶口本是真實的，那么其內容記載的是否已滿18歲的情況就判斷為真實的。公證處對公證申請人提供的財產憑證的審查也是這樣：只要權利證書真實無偽，其記載的財產內容也就是權利人的合法財產了。至于實質上是不是合法財產，不僅法律沒有賦予公證機構及其人員享有這種權力，而且也沒有明確要求進行這種確認。它到底是否為“合法財產”，是司法部門或其他相關部門的權限范圍。比如：某人擁有的房地產、存款，登記部門已給其登記發證和銀行已給其發出存單和存折，就是其“合法財產”了;我們公證機構及公證人員也當然應該確認這種事實。但實質上是否為其“合法財產”?還是走私所得、受賄所得、盜竊所得、搶劫所得?不到事發之日，登記發證部門和銀行金融機構是不知道的;公證機構及公證人員當然也不知道。房管部門對當事人的買受房地產行為進行登記發證，銀行對當事人拿錢來就給存儲并發出存款憑證;他們無權也無由去審查或要求相關部門出具為合法財產的證明才給辦理。但如果是在公證書中言之鑿鑿寫明為“合法財產”，在若干年后事發發現是“走私”所得，“受賄”所得、“盜竊”所得，“搶劫”所得，公證機構及公證員該咋辦?不就又要承擔“出具證明文件重大失實罪”了嗎。因此，我們認為沒有必要在公證書中對申請人申請繼承的財產寫明為“合法財產”。如果實在想為此而“表現”一下，也應當不怕羅嗦、繁雜，在公證書中陳明“至本公證書出具時止，未發現被繼承人死亡時遺留的財產為違法所得”，才能為公證機構和公證員確保無虞。

四、對遺產數額的多寡也無必要具體寫明，確認申請人享有繼承權已足夠無余。

在現實生活中，除了個人財產外，凡是共有財產，具體共有人占多少份額不是一目了然就能分清的。就如夫妻共有財產，也并非就是每人一半。因為共有財產有共同共有與按份共有之分。夫妻任何一方死亡后，“一半為死者遺產”的情形只存在于夫妻財產制的一種，即夫妻共同共有財產制之中。而對婚前財產或對婚內財產進行約定的夫妻財產制當中，就不定是“一半為死者遺產”了。尤其是在改革開放后不動產財產中，父母、配偶，子女甚至更大范圍的家庭成員均作為房地產的共有人，已書列于房地產權利證書中。任一具體共有人死亡后，遺產份額是多少?有約定的就按約定，沒有約定就按不同具體情況而定。因此，在一般情況下，遺產的多寡應由權利人自行界定，公證處不必作出界定;只確認財產權利證書中死者“本人份額”為遺產就可以了。要不，就不是“繼承權公證”，而是“確認遺產份額公證”了。

即使是“一半為死者遺產”的繼承權公證，也沒有必要在公證書中表明“一半為死者遺產”。最鮮明的例子是：為領取銀行存款而申辦的繼承權公證，如果在公證書中表明“一半為死者遺產”，由若干個繼承人繼承領取，那么另一半又怎樣處理呢?“我”銀行不許領取，“你”公證處是否又要另外出具一份財產所有權的公證書，才能讓權利人領取呢?銀行就質詢過這樣的問題。因此，公證機構只需證明繼承權而不要對遺產多寡作出具體認定，這也應該是“自我保護”的一個好方法。要不，一經確認有誤，當事人提出異議甚至爭議，公證機構就會被卷進去，這是沒有必要且完全可能避免的。

還有，在新頒“參考樣式一”中，正文的最后一個括號內“根據繼承人之間就分割遺產達成的協議，被繼承人戊的遺產由XXX、XXX繼承”來確認“遺產份額”的做法，不符合“一事一證”的原則;應在辦理繼承權公證之后，另辦“遺產分割協議”公證。

五、格式引用了較多的法律條文作為繼承的依據卻仍不是確認繼承權的全部規定，我們認為也沒有這個必要。

對于確認繼承權，主要依據繼承法，但還有很多法律法規涉及到這方面的規定，如民法通則、婚姻法、物權法等。所以，很難顧及“全面”。而對于公證申請人來說，他們只看重結果，并不大關心過程和規定。寫得再多，他們也不考究第幾條規定是什么內容。況且，列舉的條文越多，越具體，出現紕漏甚至差錯的幾率就越高。經我們電話探詢公證從業人員的意見，大多數都認為沒有必要引用那么多條文，且認為比不上原格式的概寫為“根據《中華人民共和國繼承法》及相關法律法規的規定”那樣簡捷明了。我們對此深有同感。

綜上所述，繼承類要素式公證書，在“申請人”的定位范圍，“查明如下事實”的表述方式，“合法財產”直接寫進公證證詞(內容)，以及標明“遺產”在共有財產中所占的數額，引用具體的法律條文作為繼承依據等等，比起原來的普通格式，都似有不妥、值得商榷的必要。

我們認為，不管采用什么要式、格式，其主旨應該是簡明扼要、簡潔明了。如果新的要式、格式越來越繁瑣、冗長、晦澀、洋洋灑灑，不僅浪費資源、增大司法成本，而且出現謬誤、錯漏及需要承擔責任的風險都會大得多;這是沒有必要的。畢竟，公證書這種司法文書不象判決書，它具有自己的特點。我們的初步感覺是：繼承類公證書的原來格式已很不錯;如果實在要采用要素式，若仿照“招標投標”類的格式比較好。②不知道我們的同行、同事們是否以為然?