我國醫(yī)療損害賠償制度的完善

一、我國醫(yī)療損害賠償?shù)默F(xiàn)行制度

2008年4月，倪某因股骨頸骨折到某醫(yī)院就醫(yī)，行“麥?zhǔn)浇毓切g(shù)”，術(shù)后醫(yī)院未及時(shí)發(fā)現(xiàn)倪某股骨頭錯(cuò)位，且當(dāng)發(fā)現(xiàn)后亦未及時(shí)通知倪某，導(dǎo)致倪某股骨頭壞死。2008年9月，該醫(yī)院所在地的醫(yī)學(xué)會鑒定該醫(yī)例為三級戊等醫(yī)療事故，醫(yī)院承擔(dān)次要責(zé)任;后經(jīng)司法鑒定，倪某的傷殘等級為六級。訴訟中，醫(yī)院辯稱與醫(yī)療事故三級戊等對應(yīng)的傷殘等級為十級傷殘，司法鑒定機(jī)關(guān)不應(yīng)評定為六級傷殘。

前述案例中，爭議產(chǎn)生的主要原因?yàn)槲覈F(xiàn)階段醫(yī)療侵權(quán)賠償和鑒定實(shí)行“雙軌制”。就賠償而言，醫(yī)療事故損害賠償糾紛適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)，醫(yī)療過錯(cuò)損害賠償糾紛適用民法通則及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。而《條例》與民法通則及相關(guān)司法解釋在損害賠償方面有很大區(qū)別：

1.前者沒有規(guī)定死亡賠償金;后者有死亡賠償金。

2.前者沒有規(guī)定護(hù)理費(fèi);后者有規(guī)定護(hù)理費(fèi)。

3.前者的傷殘賠償金以醫(yī)療事故發(fā)生地生活費(fèi)為計(jì)算基數(shù)，最長賠償年限為三十年，60歲以上的不超過15年，70歲以上不超過5年，后者的傷殘補(bǔ)助金以人均可支配收入為計(jì)算基數(shù)，最長賠償年限為20年，60歲以上每增加1歲減少1年，75歲以上的按5年計(jì)算。

4.前者規(guī)定被撫養(yǎng)人生活費(fèi)以當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ蠟橛?jì)算基數(shù)，對不滿16歲的撫養(yǎng)到16歲，對年滿16歲但無勞動能力的撫養(yǎng)20年，60歲以上的撫養(yǎng)年限不超過15年，70歲以上的撫養(yǎng)年限不超過5年，后者規(guī)定被撫養(yǎng)人生活費(fèi)以人均消費(fèi)性支出為計(jì)算基數(shù)，被撫養(yǎng)人為未成年人的撫養(yǎng)到18歲，被撫養(yǎng)人無勞動能力也沒有生活來源的撫養(yǎng)20年，60歲以上每增加1歲減少1年，75歲以上撫養(yǎng)5年。

5.前者的精神損害撫恤金按醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費(fèi)為計(jì)算基數(shù)，患者死亡的，賠償年限最長不超過6年，患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年，后者的精神損失賠償金按照公平合理原則予以適當(dāng)補(bǔ)償，不僅要考慮受害人的社會地位、家庭狀況、還要考慮加害人的過錯(cuò)程度、經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力以及加害行為造成的后果。

在醫(yī)療鑒定方面，醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定(即非醫(yī)療事故鑒定，包括醫(yī)療過錯(cuò)鑒定、傷殘等級鑒定等)也有明顯區(qū)別。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是針對醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，是否有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害事故的鑒定，其由醫(yī)學(xué)會組織實(shí)施。而醫(yī)學(xué)會的鑒定人員由醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)或醫(yī)學(xué)教學(xué)科研機(jī)構(gòu)的專家組織而成，其行業(yè)性、專業(yè)性的特點(diǎn)體現(xiàn)出了其他司法鑒定所不具備的優(yōu)勢，但現(xiàn)行醫(yī)療事故也存在致命的弱點(diǎn)，主要為：

1.鑒定人與醫(yī)院存在一定的利害關(guān)系。

2.鑒定人缺乏法律知識，不能很好的把握醫(yī)療行為在醫(yī)療事故中是否具有因果關(guān)系及原因力大小。

3.無鑒定人簽名，從法律角度而言不具有證據(jù)的合法性特征。4.無人擔(dān)任錯(cuò)鑒責(zé)任。

司法鑒定是指人民法院在受理的醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，依據(jù)職權(quán)或者當(dāng)事人的請求，委托具有專門知識的人或機(jī)構(gòu)對患者所訴醫(yī)療損害結(jié)果與醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無過錯(cuò)、因果關(guān)系等專門性問題進(jìn)行分析、評定和判斷。醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定一定程度上彌補(bǔ)了醫(yī)療事故鑒定的缺陷，但司法鑒定也存在如下弊端：1.司法鑒定機(jī)構(gòu)系社會中介機(jī)構(gòu)，具有營利性，其出于各種考慮作出的鑒定結(jié)論往往對醫(yī)院不利。2.法院的醫(yī)療專業(yè)知識遠(yuǎn)不及醫(yī)療專家，缺乏臨床醫(yī)學(xué)知識和臨床醫(yī)學(xué)經(jīng)驗(yàn)，欠缺鑒定診療技術(shù)方面問題的能力。

雙軌制刺激了醫(yī)、患雙方不同的訴訟追求：醫(yī)療機(jī)構(gòu)極力主張醫(yī)療事故鑒定，并要求適用《條例》進(jìn)行實(shí)體處理;患者為追求較高賠償，則極力避免醫(yī)療事故鑒定，而要求進(jìn)行司法鑒定，并要求按民法通則和相關(guān)司法解釋進(jìn)行賠償。

二、醫(yī)療損害賠償雙軌制帶來的審判難點(diǎn)

1.醫(yī)療損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是適用《條例》，還是民法通則和《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

首先需要明確的問題是：《條例》是否為民法通則的特別法?我認(rèn)為，“特別法優(yōu)于普通法”的前提是在“同一位階”的法律、法規(guī)和規(guī)則中，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。《條例》屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)，而民法通則屬于全國人大常委會制定的基本法律，所以兩者是下位法與上位法的關(guān)系，不存在普通法與特別法的問題。

其次，從法理上看，《條例》規(guī)定的賠償內(nèi)容不應(yīng)作為醫(yī)療損害賠償糾紛的依據(jù)。根據(jù)我國立法法第九條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定為法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)……”即：《條例》對醫(yī)療事故賠償范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，只有在得到人大特別授權(quán)或者在法律上作出明確規(guī)定，即：法律規(guī)定“行政法規(guī)對醫(yī)療事故作出規(guī)定的，適用行政法規(guī)。”的情況下，才能成為法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件的依據(jù)。但《條例》顯然不具備上述條件，其作為行政法規(guī)，將作為民事基本制度的損害賠償納入行政管理范圍，超越了行政權(quán)范圍，不應(yīng)成為醫(yī)療損害案件的賠償依據(jù)。

第三，審判實(shí)踐中既參考《條例》，又須突破《條例》。《條例》保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)利益的痕跡非常明顯，體現(xiàn)在：醫(yī)療事故等級標(biāo)準(zhǔn)過高，醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)過低，非醫(yī)療事故造成的損害不予賠償?shù)取ｈb于該類案件處理難度大、申訴率高、適用法律不統(tǒng)一的情況，最高人民法院于2003年下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療事故糾紛民事案件的通知》(下稱《通知》)，規(guī)定醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，參照《條例》有關(guān)規(guī)定辦理;醫(yī)療事故以外原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則規(guī)定。

此《通知》彌補(bǔ)了《條例》中不合理之處，不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療過錯(cuò)案件也可以依據(jù)侵權(quán)行為法讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。然而，由于司法解釋不權(quán)糾正行政法規(guī)，《條例》中的不合理之處僅得到了部分糾正。所以，審判實(shí)踐中，為保護(hù)患者合法權(quán)益，對構(gòu)成醫(yī)療事故的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了既參考《條例》又不得不突破《條例》的情況。如北京市高級人民法院《關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見(試行)》第二十一條規(guī)定：“確定醫(yī)療事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第四十九條至五十二條規(guī)定;如參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理將使患者所受損害無法得到基本補(bǔ)償?shù)模梢允褂妹穹ㄍ▌t及相關(guān)司法解釋的規(guī)定適當(dāng)提高賠償數(shù)額。”

2.經(jīng)過醫(yī)學(xué)會鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的，患者能否再申請司法鑒定，法院如何協(xié)調(diào)、選擇醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定。

一方當(dāng)事人申請醫(yī)療事故鑒定，一方當(dāng)事人申請司法鑒定，法院應(yīng)委托何種鑒定，審判實(shí)踐中分歧較大。根據(jù)《通知》第一條“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理;因醫(yī)療事故以外原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則”的規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定有優(yōu)先地位。

根據(jù)目前的法律、法規(guī)和司法解釋，法院對醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定應(yīng)作如下選擇和協(xié)調(diào)：當(dāng)事人沒有明確提出是進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定還是進(jìn)行醫(yī)療過錯(cuò)、傷殘等級司法鑒定的，應(yīng)該適度行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人兩種鑒定的區(qū)別，不同的救濟(jì)途徑，要求其予以明確;當(dāng)事人向法院起訴時(shí)，已經(jīng)過醫(yī)學(xué)會鑒定屬于醫(yī)療事故，在訴訟中當(dāng)事人又申請司法鑒定的，一般不予準(zhǔn)許;未經(jīng)醫(yī)療事故鑒定的，當(dāng)事人以一般醫(yī)療糾紛向法院起訴并申請醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定，如醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出不構(gòu)成一般醫(yī)療糾紛的抗辯，并申請進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的，應(yīng)首先委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，并由提出該申請的一方預(yù)交鑒定費(fèi);醫(yī)療行為經(jīng)過鑒定，不構(gòu)成醫(yī)療事故的，當(dāng)事人申請進(jìn)行醫(yī)療過錯(cuò)、傷殘等級司法鑒定的，應(yīng)于準(zhǔn)許;

當(dāng)事人在放棄醫(yī)療事故鑒定抗辯權(quán)的情況下，由法院委托進(jìn)行了司法鑒定，當(dāng)事人又申請進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的，應(yīng)從嚴(yán)掌握;對有缺陷的相關(guān)醫(yī)療過錯(cuò)、傷殘等級的司法鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定，重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，一般不予重新鑒定，但當(dāng)事人有證據(jù)證明有關(guān)醫(yī)療過錯(cuò)、傷殘等級的司法鑒定結(jié)論有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形之一，可以申請重新鑒定。當(dāng)事人申請重新鑒定的，鑒定費(fèi)由提出重新鑒定的當(dāng)事人預(yù)交。

三、立案建議

1.建議制定統(tǒng)一的《醫(yī)療損害賠償法》或撤銷《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中損害賠償部分，實(shí)行單軌制。歸為五統(tǒng)一，即：統(tǒng)一案由為醫(yī)療過錯(cuò)損害賠償糾紛，不再區(qū)別為醫(yī)療事故糾紛和醫(yī)療過錯(cuò)糾紛;統(tǒng)一鑒定類型為醫(yī)療過錯(cuò)鑒定，不再區(qū)分為醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯(cuò)鑒定;統(tǒng)一鑒定標(biāo)準(zhǔn)為司法部制定的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，不再區(qū)分為衛(wèi)生部制定的醫(yī)療事故人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)和司法部執(zhí)行的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn);統(tǒng)一賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)，不再區(qū)分醫(yī)療事故賠償和醫(yī)療過錯(cuò)賠償標(biāo)準(zhǔn);統(tǒng)一使用民法通則和司法解釋，不再區(qū)分不同類型分別適用法律。

2.建立醫(yī)療執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)機(jī)制。由于醫(yī)療行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性，應(yīng)引入醫(yī)療執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)機(jī)制，將醫(yī)療行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)通過保險(xiǎn)機(jī)制轉(zhuǎn)由社會承擔(dān)，在使患者得到合法合理賠償?shù)耐瑫r(shí)，消除醫(yī)療工作者的后顧之憂，保障醫(yī)療行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。