刑法中規定的正當防衛制度，不僅是正當防衛刑事責任的法律依據，而且具有積極的社會政治內容,對于保障公共利益和其他合法權益免受正在進行的不法侵害,鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭,具有積極和現實的意義。我國新刑法雖然明確了正當防衛的概念、構成、以及防衛過當的處罰，但在司法實踐中圍繞正當防衛仍然存在著許多爭論。本文從正當防衛的前提即不法侵害入手，對不法侵害的界定和范圍進行了較為詳細的分析和說明,并將正當防衛的對象界定為不法侵害行為，而非不法侵害人，同時對防衛過當行為應當采取“逆防衛”,以及對無民事行為能力人和限制民事行為能力人實施正當防衛提出了個人的一些觀點和認識,以期更加完善我國的正當防衛制度。

[關鍵詞]：不法侵害不法侵害行為逆防衛

關于正當防衛，我國刑法第20條明確規定：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但應減輕或免除處罰。對正在進行行兇殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他侵害人身權利的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。在近幾年的司法理論及實踐當中，對于不法侵害以及無限防衛權等問題發生的爭議較多，在本文中我將著重闡述一些自己對正當防衛的不同理解及認識，以期對正當防衛制度的完善有所裨益。

一、關于正當防衛的前提--不法侵害

1、不法侵害的界定

我國刑法第20條第1款中對“正在進行的不法侵害”含義的規定，由于立法過于簡略，沒有做出明確的界定。筆者認為，對于該款中的“不法侵害”，可以從以下兩個方面把握：

第一，侵害。作為正當防衛條件要素之一的侵害，只能是對某種權益的侵害和損害，應當理解為只能是一種積極的攻擊性行為。

第二，不法。不法是法律對侵害行為性質所作的否定評價。只有違反現行法律規定，為法律所不允許的對某種權益的侵害，才是不法侵害。此處的“不法”實則是“違法”的同義詞。

筆者認為，正當防衛作為一種法律制度，對其實施的條件之一的不法侵害的認定，應以法律追求的價值判斷的唯一尺度。法律設立正當防衛制度的目的是為了防止在緊迫情況下合法權益不能有效的受到法律的保護。如果強調不法侵害必須出自侵害人的主觀意思，且行為人必須具備責任能力，勢必要求防衛人在實施正當防衛之前必須清楚不法侵害人的主觀意思和責任能力。可是防衛人在合法權益受不法侵害的危機時刻，不可能有足夠的能力和時間進行細致，周密分析和確認，最終只能出現這樣的結局，一方面，合法權益正遭受不法侵害;另一方面，完全能夠制止不法侵害的防衛人因不清楚侵害人的主觀意思和責任能力而只有袖手旁觀。所以本人主張，不法侵害的認定不應以行為是否具備責任能力和責任意思為要件，只要行為不法且具有危害社會的現實緊迫性，即應成為正當防衛對抗的目標，這正如**欽科所說：“……侵襲者的侵犯是由于故意，還是由于可以原諒的錯誤，是沒有區別的。侵襲者侵犯合法權益，而這種侵犯行為又是不法，那么，這種侵犯對防御者來說，就是一種犯罪，而對這種犯罪是容許實施正當防衛的。”[1]綜上所述，不法侵害就是客觀上違反了現行法律的規定，侵犯某種合法權益的行為。