“上訴不加刑”是我國刑事訴訟中的一項(xiàng)基本原則，指的是當(dāng)被告人提起上訴時，二審法院不得對被告人處以重于原判決的刑罰。該制度的目的在于切實(shí)保障被告人的上訴權(quán)利，并且可使二審的糾錯功能得以充分實(shí)現(xiàn)。對于二審法院作出判決的情形，“上訴不加刑”的適用不存在爭議，即應(yīng)嚴(yán)格遵守該原則，不得加刑。但是，對于事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件發(fā)回重審后能否加重刑罰，理論界和司法實(shí)踐中有著不同的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)，發(fā)回重審案件可以加刑;第二種觀點(diǎn)，發(fā)回重審案件不可以加刑。以下對此作具體分析。

一、第一種觀點(diǎn)的一個重要依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，第二百五十七條第一款第(五)項(xiàng)內(nèi)容為：“對事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實(shí)不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理?！睆脑摲l可得出以下結(jié)論：對于二審法院已認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件，應(yīng)按照“上訴不加刑”的原則，不得通過重審對被告人加刑。而對于事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，并未規(guī)定不可以通過重審程序加刑，因此，如一審判決量刑不當(dāng)，二審法院可以裁定撤銷原判，發(fā)回重審，由一審法院改判加刑。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷，其理由并不充分。

上述觀點(diǎn)明顯與“上訴不加刑”的立法目的相背離。事實(shí)不清或事實(shí)清楚并沒有量化標(biāo)準(zhǔn)，其決定權(quán)在于二審法官。如果上述觀點(diǎn)成立的話，將可能出現(xiàn)二審法院將各種案件均以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審，從而可能對被告人加刑的結(jié)果，這實(shí)際上是變相違反“上訴不加刑”的原則，其結(jié)果必然會破壞這一制度，損害被告人的上訴權(quán)。另一方面，通過對法條的研究，也不宜采取上述做法。按照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條第(五)項(xiàng)之規(guī)定：“…必須依法改判的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。”這說明了如果確實(shí)出現(xiàn)一審判決對被告人量刑畸輕的情況，應(yīng)通過法定審判監(jiān)督程序?qū)Υ擞枰约m正，法律不允許通過其他訴訟程序直接對被告人加刑來糾錯，如果允許經(jīng)過重審加刑，上述有關(guān)通過審判監(jiān)督程序糾錯的司法解釋的規(guī)定將形同虛設(shè)。況且從法律適用的角度來看，刑事訴訟法屬于典型的公法，這就要求我們在刑事訴訟活動中要嚴(yán)格遵守程序法定主義，決不允許以“法無明文規(guī)定即為合法”為由規(guī)避法律。

或許有人認(rèn)為對重審加刑的結(jié)果，被告人仍可以通過上訴來維護(hù)自己的權(quán)益，并不妨礙被告人行使上訴權(quán)，但仔細(xì)分析該觀點(diǎn)實(shí)為荒謬。被告人上訴的目的是要通過法定程序達(dá)到減輕刑罰的目的，在“上訴不加刑”制度的前提下，被告人上訴即使達(dá)不到減刑目的，也不會被加刑，因此被告人在決定是否上訴以前，心里不存在顧慮，可以毫無顧忌地行使上訴權(quán)。但是如果通過重審程序?qū)ζ浼有?，即使該判決未生效，可結(jié)果卻背離了被告人的初衷，被告人就會質(zhì)疑其是否得到公正的審判。被告人在經(jīng)過二審發(fā)回重審、重審對其加刑的審判程序后，對上訴結(jié)果已非常失望，不可能對再次上訴的結(jié)果抱有希望，將會產(chǎn)生思想顧慮，嚴(yán)重影響其上訴的積極性。再者，因?yàn)樵摷有探Y(jié)果歸根到底還是其本人上訴造成的，其心理必然遭受沉重打擊，對此被告人勢必產(chǎn)生“越上訴，越加刑”的想法，繼而對上訴制度徹底失去信心，很可能出現(xiàn)即使一審判決不正確時也不敢再上訴的情況，最終在客觀上限制被告人行使上訴權(quán)。另外，從常理上講，如二審法院認(rèn)為對其量刑過重，那么在第一次上訴審時，就應(yīng)對其減刑，不可能待對其加刑后再通過第二次上訴審為其減刑，因此上述做法實(shí)際上是在規(guī)避“上訴不加刑”的原則，從而造成該原則在司法實(shí)踐中不能有效地被執(zhí)行。

二、關(guān)于上訴不加刑原則是否符合實(shí)事求是精神及“罪刑相適應(yīng)原則”的問題。

有人認(rèn)為，上訴不加刑原則，對量刑不當(dāng)?shù)纳显V案件，只能減輕，不能加重，不符合實(shí)事求是的精神，將放縱有些被告人。這是對法律的一種誤讀，如前所述，對于一審判決量刑不當(dāng)?shù)陌讣绾渭m正，法律已有明文規(guī)定，只需嚴(yán)格依法辦事即可，不會出現(xiàn)錯案無法得到改正的法律盲區(qū)。對于這個問題，實(shí)際上是當(dāng)程序正義和實(shí)體正義發(fā)生沖突時，何者優(yōu)先的問題。現(xiàn)代司法理念告訴我們，沒有正當(dāng)程序所保障的裁判結(jié)果不會實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，也不具有公理性，只有公正的程序才能保證公正的實(shí)體，畢竟只有公正的程序才是“看得見”的公正，不能為追求實(shí)體公正去破壞司法公正的基礎(chǔ)——程序公正，否則得到的“實(shí)體公正”必定是無源之水，也無法令當(dāng)時人信服。具體到本文所提到的問題，在被告人上訴時，如一審判決量刑畸輕，應(yīng)當(dāng)按照上訴不加刑原則對其作出二審裁判，再按審判監(jiān)督程序予以糾正。

綜上，目前我國正在加快法治建設(shè)與改革的步伐，同時也愈來愈重視對刑事被告人的人權(quán)保護(hù)，這就要求我們應(yīng)該嚴(yán)格按照“上訴不加刑”原則審理被告人上訴的二審案件，以切實(shí)保護(hù)被告人的合法權(quán)益，尤其是其在程序上的權(quán)利。

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