“上訴不加刑”是我國刑事訴訟中的一項基本原則，指的是當被告人提起上訴時，二審法院不得對被告人處以重于原判決的刑罰。該制度的目的在于切實保障被告人的上訴權利，并且可使二審的糾錯功能得以充分實現。對于二審法院作出判決的情形，“上訴不加刑”的適用不存在爭議，即應嚴格遵守該原則，不得加刑。但是，對于事實不清或者證據不足的案件發回重審后能否加重刑罰，理論界和司法實踐中有著不同的觀點，第一種觀點，發回重審案件可以加刑;第二種觀點，發回重審案件不可以加刑。以下對此作具體分析。

一、第一種觀點的一個重要依據是《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，第二百五十七條第一款第(五)項內容為：“對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。…”從該法條可得出以下結論：對于二審法院已認定事實清楚、證據充分的案件，應按照“上訴不加刑”的原則，不得通過重審對被告人加刑。而對于事實不清或者證據不足的案件，并未規定不可以通過重審程序加刑，因此，如一審判決量刑不當，二審法院可以裁定撤銷原判，發回重審，由一審法院改判加刑。筆者認為該觀點值得商榷，其理由并不充分。

上述觀點明顯與“上訴不加刑”的立法目的相背離。事實不清或事實清楚并沒有量化標準，其決定權在于二審法官。如果上述觀點成立的話，將可能出現二審法院將各種案件均以事實不清、證據不足為由發回重審，從而可能對被告人加刑的結果，這實際上是變相違反“上訴不加刑”的原則，其結果必然會破壞這一制度，損害被告人的上訴權。另一方面，通過對法條的研究，也不宜采取上述做法。按照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條第(五)項之規定：“…必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。”這說明了如果確實出現一審判決對被告人量刑畸輕的情況，應通過法定審判監督程序對此予以糾正，法律不允許通過其他訴訟程序直接對被告人加刑來糾錯，如果允許經過重審加刑，上述有關通過審判監督程序糾錯的司法解釋的規定將形同虛設。況且從法律適用的角度來看，刑事訴訟法屬于典型的公法，這就要求我們在刑事訴訟活動中要嚴格遵守程序法定主義，決不允許以“法無明文規定即為合法”為由規避法律。

或許有人認為對重審加刑的結果，被告人仍可以通過上訴來維護自己的權益，并不妨礙被告人行使上訴權，但仔細分析該觀點實為荒謬。被告人上訴的目的是要通過法定程序達到減輕刑罰的目的，在“上訴不加刑”制度的前提下，被告人上訴即使達不到減刑目的，也不會被加刑，因此被告人在決定是否上訴以前，心里不存在顧慮，可以毫無顧忌地行使上訴權。但是如果通過重審程序對其加刑，即使該判決未生效，可結果卻背離了被告人的初衷，被告人就會質疑其是否得到公正的審判。被告人在經過二審發回重審、重審對其加刑的審判程序后，對上訴結果已非常失望，不可能對再次上訴的結果抱有希望，將會產生思想顧慮，嚴重影響其上訴的積極性。再者，因為該加刑結果歸根到底還是其本人上訴造成的，其心理必然遭受沉重打擊，對此被告人勢必產生“越上訴，越加刑”的想法，繼而對上訴制度徹底失去信心，很可能出現即使一審判決不正確時也不敢再上訴的情況，最終在客觀上限制被告人行使上訴權。另外，從常理上講，如二審法院認為對其量刑過重，那么在第一次上訴審時，就應對其減刑，不可能待對其加刑后再通過第二次上訴審為其減刑，因此上述做法實際上是在規避“上訴不加刑”的原則，從而造成該原則在司法實踐中不能有效地被執行。

二、關于上訴不加刑原則是否符合實事求是精神及“罪刑相適應原則”的問題。

有人認為，上訴不加刑原則，對量刑不當的上訴案件，只能減輕，不能加重，不符合實事求是的精神，將放縱有些被告人。這是對法律的一種誤讀，如前所述，對于一審判決量刑不當的案件如何糾正，法律已有明文規定，只需嚴格依法辦事即可，不會出現錯案無法得到改正的法律盲區。對于這個問題，實際上是當程序正義和實體正義發生沖突時，何者優先的問題。現代司法理念告訴我們，沒有正當程序所保障的裁判結果不會實現實體正義，也不具有公理性，只有公正的程序才能保證公正的實體，畢竟只有公正的程序才是“看得見”的公正，不能為追求實體公正去破壞司法公正的基礎——程序公正，否則得到的“實體公正”必定是無源之水，也無法令當時人信服。具體到本文所提到的問題，在被告人上訴時，如一審判決量刑畸輕，應當按照上訴不加刑原則對其作出二審裁判，再按審判監督程序予以糾正。

綜上，目前我國正在加快法治建設與改革的步伐，同時也愈來愈重視對刑事被告人的人權保護，這就要求我們應該嚴格按照“上訴不加刑”原則審理被告人上訴的二審案件，以切實保護被告人的合法權益，尤其是其在程序上的權利。

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