主債務超過訴訟時效保證人是否可行使先訴抗辯權只要有證據證明保證人有拋棄先訴抗辯權的意思表示，其拋棄行為應有效，故保證人在提供擔保時即放棄了先訴抗辯權。

一、基本案情

1994年11月22日，重慶市大渡口區八橋農村信用合作社(以下簡稱信*社)與重慶市大渡口區拉*廠(以下簡稱拉*廠)、重慶市大渡口區八橋鎮五一村民委員會(以下簡稱五一村委會)簽訂《擔保借款合同》1份，約定：由信*社向拉*廠提供貸款26.5萬元，還款期限為1995年10月30日;五一村委會自愿作為借款方按期還款的保證人，借款方不按期償還貸款本息的，由保證人承擔代償責任。當日，信*社向拉*廠發放了貸款26.5萬元。貸款到期后，拉*廠未償還借款。1997年7月12日、1998年12月5日，信*社向拉*廠、五一村委會催收借款，拉*廠、五一村委會均在催收借款通知單上加蓋了公章。1999年7月9日、2000年9月23日，信*社向五一村委會催收借款，五一村委會的法定代表人在貸款催收通知單上簽字認可。2002年12月26日、2003年3月24日，信*社向五一村委會發出擔保人履行擔保責任通知書，要求五一村委會按擔保合同約定履行擔保責任，五一村委會聲明“愿繼續承擔擔保責任”。

在審理中，拉*廠未到庭參加訴訟，五一村委會辯稱，信*社的訴訟已超過訴訟時效，保證人的保證責任因超過保證期間而免除。

二、裁判要旨

信*社與拉*廠、五一村委會簽訂的《擔保借款合同》系三方真實意思表示，合法有效。

《民法通則》第一百三十五條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年。第一百四十條規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。信*社與拉*廠約定還款期限為1995年10月30日，貸款到期后，拉*廠未還款，信*社于1997年7月12日、1998年12月5日、1999年7月9日、2000年9月23日對主債務人拉*廠或保證人五一村委會進行了催收，訴訟時效一直因中斷而未超過。但從2000年9月23日起至2003年9月19日法院受理案件時止，信*社的請求已超過訴訟時效，信*社要求拉*廠歸還借款及支付利息、復利的主張不予支持。五一村委會提出信*社對拉*廠的債權超過訴訟時效的主張成立，予以支持。

根據最高人民法院《關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》的規定，村委會在信*社向其發出的《擔保人履行擔保責任通知書》中聲明“愿繼續承擔擔保責任”，該內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，且五一村委會加蓋公章認可，其法定代表人胡*文也簽字認可，可以認定雙方成立了新的保證合同。該保證合同系雙方真實意思表示，合法有效。最高人民法院《擔保法》司法解釋第三十五條規定，保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。五一村委會在主債務超過訴訟時效后，與信*社訂立新的保證合同，其應按新的保證合同承擔保證責任。五一村委會與信*社約定對拉*廠所欠信*社的借款及利息承擔擔保責任，信*社請求被告承擔保證責任的主張合法，且有事實為據，依法予以支持。五一村委會以主債務超過訴訟時效為由提出抗辯，不予支持。

三、主要問題

(一)村委會提供的保證是否超過保證期間，其在擔保人履行擔保責任通知書上簽署“愿繼續承擔保證責任”是否系提供新的保證?

信*社、拉*廠、五一村委會于1994年11月22日簽訂《擔保借款合同》約定，由信*社向拉*廠提供貸款26.5萬元，還款期限為1995年10月30日;五一村委會自愿作為借款方按期還款的保證人，借款方不按期償還貸款本息的，由保證人承擔代償責任。三方當事人未對保證期間進行約定。最高人民法院《關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》對此類保證行為統一設定了半年的保證期間，即自2002年8月1日至2003年1月31日，債權人應當在此期間內向保證人主張權利，逾期不主張的，保證人不再承擔保證責任。但是，由于主債務已經超過訴訟時效，本案不能適用該通知。依據最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》，債權人已經喪失了按照《擔保借款合同》再向保證人主張的權利。

今年4月14日，最高人民法院發布了《關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》，其主要內容為催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。本案中，保證人在擔保人履行擔保責任通知書上聲明“愿繼續承擔擔保責任”，該內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，且五一村委會加蓋公章認可，其法定代表人也簽字認可，可以認定雙方成立了新的保證合同，應由保證人按照新的保證合同承擔責任。

(二)村委會能否行使先訴抗辯權?

擔保法司法解釋第三十五條規定，“保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持”。司法解釋這樣規定，是基于保證人訴訟時效利益。但《擔保法》第十七條規定，“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”即一般保證人享有先訴抗辯權。司法解釋三十五條規定中，在債務人已無需承擔責任的情況，一般保證人能否行使行使先訴抗辯權，又如何行使。這兩條規定是否有矛盾?

一種意見認為，一般保證人以主債務超過訴訟時效為由，提出不承擔保證責任時，保證人的主張可以根據擔保法司法解釋第三十五條規定不予支持。司法解釋三十五條與擔保法十七條間不存在矛盾問題。司法解釋這樣規定，是基于放棄訴訟時效抗辯理論。根據該理論，債權在訴訟時效期間屆滿后，債務人即因此產生一個對債權人的抗辯權，債務人遂不受法院的強制執行。但如果債務人放棄該抗辯權的，法律不予干涉，此時已超過訴訟時效的債權因債務人放棄抗辯權而得以行使。司法解釋三十五條的性質屬于債務人(即保證人)履行債務或以書面承諾履行債務，視為債務人(保證人)放棄訴訟時效期間屆滿產生的抗辯權。此后債務人(保證人)再行提出抗辯的，人民法院將不予支持。

另一種意見認為，如果保證人提供的是一般保證，按照《擔保法》第十七條的規定，保證人可以先訴抗辯權而拒絕承擔保證責任。第一種意見認為保證人放棄訴訟時效抗辯權是沒錯，但是，作為一般保證人，其還享有先訴抗辯權。三十五條以保證人放棄訴訟時效抗辯權而同時視為保證人拋棄先訴抗辯權，保證人應承擔保證責任。兩條規定導致保證人承擔責任出現了兩種不同的結果，因此，司法解釋三十五條與擔保法十七條規定是相矛盾的。對此，法律應作出一種正確的選擇。一般保證人享有訴訟時效抗辯權和先訴抗辯權，其有權同時提出兩種抗辯，也可以提出一種抗辯而放棄另一種抗辯，還可以放棄兩種抗辯權。在主債務過了訴訟時效的情況，保證人可以訴訟抗辯的提出就能不再承擔責任，其無需再提出先訴抗辯權，因為即使提出先訴抗辯，也根本沒有意義了;如果主債務未過訴訟時效，那么保證人還可以提出先訴抗辯延緩承擔保證責任。本案中，主債務超過訴訟時效，村委會就此提出抗辯，因主債務無需履行，村委會本來不用再承擔保證責任，但是因為其與信*社訂立了新的保證合同，按三十五條規定，其放棄了訴訟時效利益，其仍有可能承擔保證責任，這要視其是否拋棄先訴抗辯。

無疑，第二種意見符合保證的附從性。本案中，如果在主債務無須履行的情況下，仍然強制保證債務為履行，是有違保證之附從特征的。但是，先訴抗辯權是可以拋棄的。拋棄的方式，許多國家認為明示默示均可，我國擔保法要求書面形式進行拋棄。如果保證人以口頭形式或默示方式拋棄先訴抗辯權，其效力如何?我國擔保法要求書面形式，但其并非拋棄先訴抗辯權的生效要件，只要有證據證明保證人有拋棄先訴抗辯權的意思表示，其拋棄行為應有效。保證人在訴訟中未提出先訴抗辯權，可以視為其拋棄先訴抗辯權。這與放棄訴訟時效利益相似，只要保證人不提出先訴抗辯權，則法院不宜主動審查而進行裁判。這充分尊重了當事人的處分權，在當事人都沒有異議，也不損害他人利益的情況下，法院無必要進行干預。本案中，村委會未行使先訴抗辯權，視為其放棄先訴抗辯權，故村委會應承擔保證責任。

甚至還有觀點認為，擔保法司法解釋35條規定應理解為，保證人在對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證時，不僅放棄了訴訟時效抗辯權，還同時拋棄了先訴抗辯權。因為保證人在主債務超過訴訟時效的情況下仍承擔保證責任或提供擔保，其知道不能行使訴訟時效抗辯權，實際已為放棄;同理，其也應知道先訴抗辯權也不能行使，實質也為拋棄，只是其方式為默示方式而已，根據上面的分析，只要有證據證明保證人有拋棄先訴抗辯權的意思表示，其拋棄行為應有效，故保證人在提供擔保時即放棄了先訴抗辯權。因此，村委會應承擔保證責任。