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寧波
同時履行抗辯權的適用范圍
通說認為，同時履行抗辯權僅適用于雙務合同。[⑥]所謂雙務合同，是指當事人一方負有給付義務，另一方負擔對待給付義務的合同。雙務合同主要是《合同法》列舉的買賣合同、租賃合同、承攬合同、運輸合同、保管合同(有償)、委托合同(有償)、借款合同、技術合同等，還有其他法律中規定的類型化合同，如勞動(雇傭)合同、保險合同等，也可以行使同時履行抗辯權。只有在雙務合同中，當事人之間才存在對待給付，正是這種關系使得同時履行抗辯權具有公平性。單務合同(未附條件的贈與合同)和不真正的雙務合同(無償委托合同)不適用同時履行抗辯權。[⑦]
有疑問的是，原給付義務之延長或變形是否適用同時履行抗辯權，尤其是債務不履行的損害賠償或讓與請求權、合同無效或被解除后雙方的恢復原狀義務，《合同法》對此未設規定。日本民法典第546條[同上]規定：“第533條(同時履行抗辯)之規定，準用于前條情形?！比毡久穹ǖ涞?45條[解除的效果]規定，“(一)，當事人一方行使解除權時，各當事人負有使相對人恢復原狀的義務，但不得侵害第三人的利益。(二)于前款情形，對應返還的金錢，應附加自其受領時起的利息。(三)解除權的行使，不妨礙損害賠償的請求?！盵⑧]我國合同法第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！钡?7條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！蓖瑫r履行抗辯權是基于雙務合同之義務，但是其法律基礎在于義務之間的牽連性，而原給付義務之延長或變形并不喪失牽連性。合同無效或被解除后，雙方恢復原狀義務之間仍然存在著對價關系和牽連性。合同法第58條、第97條中的返還財產、賠償損失等即是原給付義務之延長或變形。即使被撤銷或解除的原合同中明確約定雙方的給付義務有先后履行順序，該先后履行順序隨合同的撤銷或解除而歸于消滅，于返還財產、賠償損失等情形，亦有同時履行抗辯權的適用。
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