一、代位權的概念和特征（一）代位權的概念代位權，是指因債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權，對債權人造成損害的，債權人為保全其債權，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。簡言之，代位權是指債權人以自己的名義行使債務人的權利的一種權利。[1]為了保護債權人的合法權益，在借鑒國外經驗的基礎上，我國《合同法》第73條對債權人的代位權作了規定。代位權的性質如何，學說存在不同見解，如代理權說、為自己的委托說，現在的多數意見采固有權說。因為債權人代位權是債權人以自己的名義，行使債務人的權利的權利，所以不是代理權，而是債權人固有的權利。[2]（二）代位權的特征根據代位權的涵義和性質，我們認為，代位權具有下列特征：1．發生上的法定性。債權人的代位權是法定的，其發生根據和行使規則來源于法律的直接規定。代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利，因此債權人的債權對第三人產生了約束力。這種權利，不論當事人是否存在約定，債權人都享有此種權利。代位權也將隨著債的移轉和消滅而發生移轉和消滅。2．目的上的自益性。從代位權的涵義得知，代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權。可見，債權人并不是債務人的代理人，代位權不同于代理權，行使代位權不適用代理規則。債權人代債務人行使權利，雖可以增加債務人的財產，但其行使該權利旨在保護自己的債權，而不單純為了債務人的利益而行使此項權利，因此代位權具有自益性。3．效力上的代位性。基于債的相對性原理，代位權是債權人請求第三人履行其應當向債務人履行的債務，而不是請求第三人向自己履行債務。因此，代位權只是在形式上體現了債之相對性的突破。不過，盡管債權人不是請求次債務人向自己履行債務，但可以受領次債務人的履行。4．性質上的實體性。代位權的行使必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權人行使代位權，具有訴訟意義，但這不意味著代位權是訴訟法上的權利。相反，代位權是一種實體法上的權利，在形式上屬于實體權利而非程序權利。二、代位權的要件代位權的行使應符合以下要件：（一）債權人對債務人享有合法債權債權人與債務人之間必須有合法的債權債務存在，是代使代位權的首要條件，即債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系，債權人對債務人享有合法的債權。至于債權的發生依據則在所不問，合同之債、侵權損害之債、不當得利之債、無因管理之債均無不可；在合同債權中，債權人的債權是基于何種類型的合同而產生的，也在所不問，轉移財產所有權的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等各種類型的合同產生的債權，均可行使代位權。另一方面，債權人對債務人享有的債權必須是合法有效的債權。也就是說，如果債權人對債務人不享有合法有效的債權，例如合同關系不成立，或合同被認定為無效或被撤銷，或訴訟時效屆滿等情形，都不能行使代位權。需要指出，如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，也應認定債權人仍能行使代位權。（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害債務人怠于行使其到期債權，這是代位權最為重要的行使條件，是代位權制度的核心要件所在。所謂“怠于行使”，是指應當而且能夠行使權利卻不行使。所謂應當，是指不及時行使權利，權利就有可能消滅或減少其財產價值。所謂能夠行使，是指債務人不存在任何的障礙，其完全有能力由自己或通過其代理人行使權利。如果債務人已經向仲裁機關申請仲裁，或者已經向法院提起了訴訟，則不能認為其怠于行使權利。所謂不行使，即消極地不作為，是否出于債務人的過錯，其原因如何，均在所不問。需要指出，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第13條第1款的規定，所謂債務人怠于行使其到期債權，是指“債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權”。[3]當然，次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。（三）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權專屬于債務人自身的債權，只能由債務人自己對次債務人行使，債權人不能代為行使。根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》的規定，所謂專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費，人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。（四）對債權人造成損害未對債權人造成損害，即沒有保全的必要，因而也就不能發生代位權。債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害，在合同法理論上也可稱為“有保全債權的必要”。所謂必要，是指債權人的債權，有不能依債的內容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人的權利以便實現債權的必要。該必要在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否陷入無資力為判斷標準，這是“無資力說”；而在特定債權及其他與債務人資力無關的債權的情況下，則有必要以保全債權為全部條件，這是“特定債權說”。[4]三、代位權的行使代位權的行使，應當遵循下列規則：（一）債權人以自己的名義行使債權人代位權的行使主體是債權人，債務人的各個債權人在符合法律規定的條件下均可代位行使債務人的權利。債權人應以自己的名義行使代位權，并須盡善良管理人的注意。如違反該項義務給債務人造成損失，債權人應負賠償責任。[5]根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》的規定，于此場合，這些債權人作為共同原告。兩個或者兩個以上的債權人以同一次債務人為被告提起代位訴訟的，人民法院可以合并審理。債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟的，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的訴訟。債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟的，符合《合同法》及司法解釋的相關規定，又不違反《民事訴訟法》規定的起訴條件的，人民法院應當受理。不符合《合同法》及其司法解釋相關規定的條件，告知債權人向次債務人住所地的人民法院另行起訴。（二）通過訴訟的方式行使債權人代位權必須通過訴訟程序行使，若允許在訴訟外行使，則難以達到債權保全的目的。例如，因時效中斷之起訴，因執行異議之起訴，均須在訴訟上行使。債權人代位權必須通過訴訟程序行使，其主要原因在于：一方面，只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益能夠在各個共同債權人之間合理分配；另一方面，只有通過裁判方式才能有效防止債權人濫用代位權，如防止隨意處分債務人的權利用以沖抵自己的債權，同時也能夠有效地防止債權人與其他未行使代位權的債權人、債務人以及次債務人之間因代位權的行使而發生不必要的糾紛。[6]（三）行使的范圍應以保全債權的必要為標準一般來說，如果債務人的財產足以清償其債務，那么，債權人只須申請法院強制執行債務人的財產即可以實現其債權，而沒有必要行使其代位權。在行使代位權時，債權人代位權訴訟的請求也并非針對債務人的所有債權，而是以保全其債權為限。也就是說，如果債權人行使債務人的一部分債權即可足以保全其債權，就沒有必要就債務人的其他權利行使代位權。因為債的保全制度設立的目的就在于保全債權，從代位權的性質上來說，它不同于代理權，因此，在債務人的債權額超過其債務額時，債權人代位權的行使僅以保全自己債權為限即可，不應超過自己的債權額而及于債務人的所有債權。四、代位權的效力（一）限制債務人的處分權債權人行使代位權后，對于被代位行使的權利，債務人的處分權能便因此受到限制。債權人通知債務人后，或者債務人已知曉債權人行使代位權后，債務人對于債權人代位行使的權利，不得再予以行使，不得為處分行為，不得提起為行使權利的訴訟。[7]不過，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》的規定，對于超過債權人代位請求數額的債權部分，債務人仍有處分的權能，債務人還可以另行提起訴訟，只是在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，債務人提起的訴訟應當依法中止。（二）訴訟時效中斷債權人提起代位訴訟，是債權人在行使債務人對于第三人的權利，相當于債務人行使自己的債權，通常會發生債務人之債權訴訟時效斷的法律效果；債權人的債權之訴訟時效是否也發生中斷效力？[8]在我國，代位權行使是以訴訟程序進行的，當債權人將債務人列為第三人參加訴訟或者法院主動將債務人列為第三人，會發生訴訟時效中斷的效果。（三）代位權行使效果之歸屬依照傳統民法的理論和有些國家的立法例與司法實踐，代位權訴訟的效力只能及于債務人與次債務人，而不能及于債權人，即代位權行使的效果直接歸于債務人，而不能由債權人直接受領，即使在債務人怠于受領的情況下，債權人可代為受領，但其受領后，債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產。這一原則被稱為代位權訴訟的“入庫規則”。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》對此作了不同的規定。其第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”根據這一規定，債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。[9]我們認為，代位權制度的設立之實質，是通過賦予債權人以法定的權利，在債權人與次債務人之間產生法定的債權債務關系。在債務人有多個債權人的情況下，法律對債務人的所有債權人賦予代位權的機會是平等的，此時，是否行使代位權是每一個債權人的自由。因此，應當賦予行使代位權的債權人以優先受償權。至于債務人的其他債權人因怠于行使代位權或者放棄代位權，由此導致的對其不利的后果應自行承擔。反過來說，即便法律沒有賦予債權人以代位權，在債務人的現實責任財產和外部債權額有限的情況下，也并非所有的債權人均可獲得清償，除非在破產還債程序中，破產債權人才有可能得到以債權額比例為標準的公平清償。（四）代位權行使費用之負擔盡管債權人行使代位權是為了保全自己的債權，但之所以發生代位權是因為債務人怠于行使其到期債權，因而行使代位權的必要費用，由債務人負擔。我國《合同法》第73條第2款規定：“債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”至于此“必要費用”的范圍，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》規定，可以包括律師代理費、差旅費等。依此解釋，在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。2008年秋冬——2009年春夏作于上海（本部分約6500字，含注釋）——————————作者聯系方式：