編者按：最高人民法院1999年12月29日發布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》備受各界關注。該解釋中，對代位權作了長達12條的解釋，濃墨重彩，占40%的篇幅。借此合同法頒布一周年之際，為了幫助廣大審判人員學習理解、正確適用該解釋，本刊特約請了最高人民法院研究室民經處處長、國家法官學院兼職教授曹*曄同志撰寫了此稿。該作者是自合同法的試擬稿至合同法頒布全過程的參加者、合同法解釋的主要起草人員，對立法精神理解透徹，且看他對代位權所作準確而權威的闡述。最高人民法院于1999年12月29日發布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱合同法解釋）對合同法第73條規定的代位權作了重點闡釋。現就代位權的概念、代位權訴訟、代位權行使的要件、代位權行使的效力諸問題略述己見。代位權的概念為了確保債權的實現，保護交易安全，各國民法大都設立有債的擔保制度-事先保障和違約責任制度-事后保障，還有針對損害沒有特別擔保的一般債權人利益而設立的代位權和撤銷權制度-債的保全。合同法中的代位權，是指債務人怠于行使其到期債權，債權人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。代位權是以傳統的代位權理論為基礎，針對近年來我國嚴重存在的三角債以及債務人逃債廢債現象而確立的新的債的保全制度。從這一概念可以看出其特點：代位權不同于撤銷權。代位權和撤銷權同為合同的保全制度。所謂合同的保全，又稱責任財產的保全、債權的保全，是指法律為防止債務人的財產不當減少或者應當增加而未增加，因此給債權人的債權帶來損害時，允許債權人行使代位權或撤銷權，以保障其債權的實現。代位權針對的是債務人的作為行為，避免責任財產的不當減少。代位權不同于代理權。一是名義不同，代理人是以被代理人的名義實施民事法律行為的，代位權人是以自己的名義實施民事法律行為的；二是權限不同，代理人的權限是委托授權或者指定、法定的范圍以內，代位權人的權限是債權人的債權范圍以內；三是訴訟資格不同，代理人就其在代理權范圍以內的行為一般不具有原告資格，代位權人一般具有原告資格；四是后果不同，正常代理的法律效果歸于被代理人，代位的法律效果是債權人債權的實現。代位權不同于代位申請執行權。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行?！睋?，債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執行的標的，但其僅適用于債權人與債務人之間的訴訟已經終結或者仲裁裁決已經作出并已進入執行程序的情形，而且一旦第三人對債務提出異議，人民法院不得對第三人強制執行。代位權訴訟是不需要這些條件的。代位權行使的要件（一）積極要件合同法解釋依照合同法第73條的規定，規定了代位權行使的實質要件：1合法性債權人對債務人的債權合法，這是行使代位權的首要條件。即債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系，債權人對債務人享有合法的債權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。至于債權的發生依據則在所不問，合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債均可。合同之債是基于何種類型的合同而產生的，在所不問，轉移財產所有權的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等產生的債權，均可成為代位權的基礎。既然債權人對債務人合法債權的存在是行使代位權的前提條件，故若債權人對債務人不享有合法債權，例如賭博之債、買賣婚姻之債，因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，應認定債權人仍能行使代位權。同理，債務人對次債務人的債權也必須是合法的債權。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權人不能對次債務人行使代位權。同樣需要注意的是，若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致，債權人可以對次債務人行使代位權。