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案情簡介：

楊XX訴稱：原被告于2004年4月30日就被告向原告出售開發的商品房達成了協議，協議明確了房屋的地址、面積、單價，原告即據此向被告支付了40000元房款，并由被告出具了載有上述內容的書面材料。房屋建成后，被告一直拖延交付，并又將該房屋出售給了他人。為此，請求判令被告返還購房款40000元及同期銀行利息，承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任，并賠償原告該房的溢價款219678元。

代理思路：

1、審查原被告之間的商品房買賣合同是否成立。經審查，原告于2004年4月30日向被告支付了40000元，用以訂購被告開發的商品房一套。被告出具收據載明收款事由購房訂金，XX幢二單元605室，約139.11平方米+40.36平方米(閣樓)，6層3890元/平方米，閣樓2600元/平方米。該收據雖然對原告訂購的房屋基本情況有所約定，但其實質還是商品房買賣預約合同，不是商品房買賣合同，雙方沒有簽訂書面的商品房買賣合同，雙方之間不存在商品房買賣合同的法律關系。

2、審查雙方沒有訂立商品房買賣合同的事由。被告曾經通知原告簽訂書面商品房買賣契約，交納房款，原告沒有和被告簽訂合同，也沒有交納房款。原告還向被告訂購了另外一套住宅，雙方簽訂了商品房買賣合同并已交付，原告也交清了房款。對于訴爭房屋原告無證據證明雙方沒有簽訂合同有可歸責于被告的事由。

3、審查定金條款。被告出具的收據載明，收到原告交納的訂金40000元。依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十八條的規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”，因此，該案不適用定金法則。

4、審查溢價款能否得到人民法院支持。因該項請求以合同成立為前提，故該請求不應得到支持。

5、原告要求返還訂金的請求是否超出訴訟時效。

辦案小結：

1、預約和本約的不同。本案一審法院以合同不成立為由判決駁回了原告要求被告承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任，并賠償原告該房的溢價款219678元的訴訟請求，僅支持了原告要求返還購房款(法院是以購房訂金措詞，并未以購房款措詞)40000元及同期銀行利息的訴訟請求。這里牽扯到預約和本約的關系。民法理論中，契約可以分為本約與預約，本約是相對于預約而言的，在預約中約定將來要訂立的契約即為本約;預約，則是約定將來訂立一定契約的契約。一般認為，預約合同包括意向書，允諾書、認購書、購買不動產的定金收據、原則協議，諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等。預約合同應具備下列特征：第一，預約合同是諾成合同。諾成合同不受要物約束，強調當事人主觀意志在合同成立中的決定作用的特征，對于預約尤其明顯和重要。第二，預約是談判期間對未來事項的預先規劃。第三，預約之標的是當事人為將來訂立本約而談判。第四，預約必須具備書面形式。第五，有效的預約應當是有約束力的法鎖。第六，預約合同的內容應具有確定性。由此可見，預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同，預約合同當事人的義務是訂立本合同，預約合同應以書面方式為之。同時我們應該認識到，預約既然以訂立一定內容的合同為其內容，這就要求當事人在訂立預約時必須就將要訂立的本約的主要內容達成一致，也就是說，在預約中，應當含有未來本約的基本(主要)條款和基本內容，否則就不能視為預約。本案中原被告雖然未訂立書面的預約協議，但收據證實，雙方就本約的主要條款和基本內容達成一致，應該認為雙方之間成立了預約合同。但預約合同和本約也不是一成不變的，有名為預約實為本約的合同。本案原告就是持此主張。這種情況下，如何認定呢?

最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條將商品房買賣認購書認定為商品房買賣合同，即認定為名為預約實為本約，應具備兩個條件：一是具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容：(1)當事人名稱或者姓名和住所;(2)商品房基本狀況;(3)商品房的銷售方式;(4)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間;(5)交付使用條件及日期;(6)裝飾、設備標準承諾;(7)供水、供電、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任;(8)公共配套建筑的產權歸屬;(9)面積差異的處理方式;(10)辦理產權登記的有關事宜;(11)解決爭議的方法;(12)違約責任;(13)雙方約定的其他事項。二是出賣人已按約定收取了購房款。

2、本案原告的訴訟請求實已超過訴訟時效。本案原告要求返還購房款40000元的訴訟請求雖然得到一審法院支持，但原告的該請求實已超出訴訟時效。債的請求權適用訴訟時效的規定。本案原告同時訂購了兩套房屋，在另一套于2004年6月5日已經簽訂本約并交際交付的情況下，無論是不可歸責于雙方當事人的原因，還是因被告的違約行為，導致訴爭房屋本約沒有簽訂，原告就知道或者應當知道其權利受到侵害，就應當計算訴訟時效。至于原告錯誤認為雙方合同成立，法律上對于認識錯誤，在所不問，因此原告的起訴已超出訴訟時效。一審法院判決支持原告該請求，恐怕是基于構建和諧社會的考慮了。