【案情】

2010年4月至2011年4月期間，王某在其租住的房間內，以“六合彩”、“扎金花”、打麻將等方式開設賭場吸引他人參與賭博，張某在其開設的賭場內放高利貸，專門向參賭人員提供賭資，約定1000元每天利息為100元，每月利息為500元，其中張某為李某、劉某等二十多名不特定的賭博人員發放高利貸貸款，提供賭資累計達63萬元，獲取高額利息達23.9萬元，在索債過程中，對部分借款人有威脅性的語言和非法扣押他人車輛的行為，甚至使用暴力毆打他人。

【分歧】

第一種意見認為，張某對賭博人員發放高利貸，提供賭資是民事借貸行為，是民法調整的范疇，根據民法平等主體之間等價有償、意思自治原則，只要雙方意思表示達成一致，就可完成交易。這是正常的經濟交往行為，不需要也不應當成為刑法調整的對象，所以張某的行為不構成犯罪。

第二種意見認為，張某的行為構成非法經營罪。張某向不特定的多數人發放高利貸款，涉案金額高達63萬元，獲取高額利息達23.9萬。張某的行為違反了《中國人民銀行法》關于未經許可不得非法從事人民幣經營業務的規定，張某以高達百分之十的日息向賭博人員發放高利貸的行為嚴重擾亂市場秩序的行為。該行為應定性為非法經營罪。

第三種意見認為，張某的行為構成開設賭場罪。根據刑法的規定開設賭場是指行為人主觀上具有開設賭場的故意，客觀上實施了開設賭場的行為或者以賭博為業。一般認為行為人客觀支配下以營利為目的開設、承租專門的賭博場所或提供賭博用具吸引他人參與賭博和利用計算機網絡以營利為目的建立賭博網站或者擔任賭博網站的代理進行賭博活動，這兩種方式下行為人為賭博提供資金組織賭博的行為以開設賭場罪定罪。本案中，張某在王某賭場內對賭博人員發放高利貸，提供賭資的行為即構成開設賭場罪的客觀行為要件。

第四種意見認為，張某的行為構成賭博罪。張某對賭博人員發放高利貸到賭博場所提供賭資主觀上以營利為目的客觀上實施了聚眾賭博的行為，完全符合賭博罪的主客觀要件，應定性為賭博罪。

【評析】

同意第四種意見，即張某的行為應定性為賭博罪。理由如下：

(一)張某的行為不宜定性為非法經營罪

1、不符合非法經營罪的構成要件

刑法第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的……(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”從該條文可以得知違反國家規定、擾亂市場秩序、情節嚴重是非法經營罪犯罪客觀方面包括的三個必要條件。

首先，對于是否違反國家規定，根據刑法第九十六條規定，刑法所稱的違反國家規定指違反法律、行政法規的相關規定。在司法實踐中出現的認定發放高利貸行為構成非法經營罪的一些判決，其判決依據是國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》。但《辦法》本意應當是追究那些需要中國人民銀行批準但未經其批準的“中國人民銀行認定的非法金融業務活動”。張某向賭博人員發放高利貸屬于民間借貸。民間高利貸不需要、不應當也不可能由中國人民銀行批準，所以不屬于未經中國人民銀行批準，擅自從事的非法金融業務活動。

其次，對于是否擾亂市場秩序，有觀點認為高利貸是一種嚴重擾亂國家正常金融秩序和經濟秩序的“毒瘤”，貽害無窮。筆者認為，張某在賭場向不特定的人員發放高利貸的行為，與其說擾亂了市場秩序，不如說是擾亂了社會秩序更為準確。

最后，對于是否情節嚴重，法律并沒有明確規定哪些情形是該款的“嚴重情節”，司法實踐的認定也各不相同，沒有統一的標準，具有較強的主觀性，這必然造成同案不同判，法官自由裁量權過大的局面。

2、有違罪責刑相適應原則

罪責刑相適應原則是貫穿刑事立法和刑事司法全過程的基本原則，各個法律條文之間也均能體現出重罪重罰、輕罪輕罰的原則。從量刑上看，刑法第二百二十五條規定的非法經營罪的法定刑最高為十五年有期徒刑，而類似的第一百七十五條的高利轉貸罪最高刑為七年有期徒刑。從法定刑上來說，非法經營罪一般重于高利轉貸罪。但社會危害性后者顯然高于前者，但后者的法定刑卻輕于前者屬于罪刑不均衡，給刑事司法帶來困擾。罪責刑相適應是我國刑罰的基本原則，不可能重罪輕罰、輕罪重罰。因此，不宜將張某發放高利貸定性為非法經營罪。

(二)張某的行為不屬于正常經濟交往，也不構成開設賭場罪

1、張某的行為不屬于正常經濟交往

首先，張某在王某開設的賭場內向賭博人員提供賭博資金，雖是雙方自愿，但資金的用途是特定的，目的是使參賭人員的賭博行為得以完成和繼續并從中獲利，行為具有嚴重的違法性，當然行為具有嚴重的違法性并不等同于構成犯罪，但至少是違反了除刑法以外的其他法律法規，行為具有不合法性，而正常的經濟交往首先要具備合法性這一不可缺少的前提條件。

其次，根據我國法律規定在個人借貸中，雙方當事人約定的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍。在本案中張某對賭博人員提供高利貸賭資，約定1000元每天利息為100元，每月利息為500元，其利率顯然遠遠高于同類銀行貸款利率的四倍。根據法律規定對超出部分法律不予保護。

2、張某的行為不構成開設賭場罪

張某在王某開設的賭場內放高利貸，并沒有事先與王某通謀，也沒有實施組織賭博的行為，但構成開設賭場罪的要件包括組織賭博的客觀行為要件以及事前進行通謀、意思聯絡的主觀要件，可本案張某只是在賭場發放高利貸，提供賭資，未參與組織賭博，也無法得知其與王某是否事前通謀，所以不以開設賭場罪定性。