一、行政事實行為概念的界定

(一)國內外學者關于行政事實行為的界定

德國魏瑪共和國時代，著名學者耶律.納克最早提出了行政事實行為這一概念。他將行政分為公行政與國庫行政，公行政又可劃分為官方高權行政與單純高權行政，如建設街道、鋪設綠地、建造都市等單純高權行政即所謂的行政事實行為。行政事實行為是一個內涵極不確定、外延又極具擴張性的概念。國外大陸法系對行政事實行為研究頗深，主要國家的學者對于行政事實行為的概念眾說紛紜，對行政事實行為的理解存在很大分歧。在法國，根據王*揚先生對法國行政事實行為理論的介紹，“行政事實行為有的不發生法律效果，有的雖然發生法律效果，但其效果的發生和行政機關的意思無關，而完全由于法律的規定，或由于外界事實的自然結果所產生”。德國學者沃*夫認為，“行政事實行為系指行政主體無拘束力又無規范內容的行為，它只直接產生事實上效果，但在一定條件下亦可產生法律效果，特別于準備的與執行的法律行為時可能產生”。日本著名學者鹽*宏認為：“根據民法法律行為理論，以行為效果意思，可以把行政行為分為法律行為和事實行為。”在我國，學者大都認為行政事實行為與行政法律行為是有區分的，行政事實行為的概念最早見于1983年我國的第一本行政法統編教材《行政法概要》，該書主編王*燦認為：“行政主體的行政行為有的直接發生法律效果，稱為法律的行為;有的不直接發生法律效果，稱為事實行為。”當時提出了行政事實行為的概念，就行政事實行為的法律意義、表現形式等只作了簡單的分析，并沒有深入下去。

目前我國行政法學界對行政事實行為的理解仍存在著差異，從不同角度對行政事實行為作出了不同的界定。從客觀效果的角度，閻*寶認為：行政事實行為是行政機關在從事行政管理，履行公共服務職能過程中依法作出的并產生相應法律效果的客觀物質活動。從侵權行為的角度，李-杰認為：行政事實行為從本質上就是行政機關工作人員在執行職務活動中的個人侵權行為，即與職務相關的個人行為，不是行政行為，只是由于國家賠償法作了專門的規定，這種個人行為造成侵權的賠償責任與職務行為侵權一樣由行政機關承擔責任。從行為目的的角度，楊*憲認為：行政事實行為是行政主體在行政管理和服務過程中基于行政職權而產生的不以追求特定行政法律關系的產生、變更或消滅為目的的行為。

(二)行政事實行為的特征

筆者認為，對于行政事實行為概念的界定，要使之與民事事實行為與行政法律行為相區別，并充分體現行政事實行為的特殊性。總結各家學者的觀點，行政事實行為的特征主要有以下幾點：

1.行政事實行為是一種行政行為。行政事實行為的主體包括行政機關及其工作人員。行政事實行為是行政機關或其工作人員在行政管理或服務過程中基于行政職權作出的，“仍然要受到行政法原理及規則的約束”。因此，行政事實行為與民事事實行為是不同的，存在本質區別。

2.行政事實行為是行政主體實施的，不以追求行政相對人權利義務的產生、變更、消滅為目的的行為。行政事實行為的目的不在于追求特定行政法律效果，其既可能發生法律效果，也可能不發生法律效果。其行政法律效果的產生是基于法律的直接規定。因此，行政事實行為與行政法律行為有著本質區別。

3.行政事實行為對外不具有法律效力，但事實上可能由于法律的規定或者外界事實的自然結果而對行政相對人的權利、義務造成一定的影響。

4.行政事實行為表現方式的多樣性。行政事實行為多表現為行政主體在行政活動中作出的抽象行政行為或具體行政行為的細節、方法、手段、措施。其基本行為模式是難以確定的，因為行政事實行為在立法上一般無法預先設定，法律對其制約作用十分有限。

5.行政事實行為不能獨立于其他行政行為而單獨存在。只有行政機關及其工作人員行使行政職權時實施的事實行為，才是行政事實行為，否則是該行政機關的民事行為或行政機關工作人員的個人行為。

基于此，筆者認為，行政事實行為是指行政機關或其工作人員在行政管理過程中基于行政職權作出的不以設定、變更和消滅行政法律關系為目的，表現方式和法律效果都具有不確定性的行政行為。從外延來看，有學者認為，“包括行政機關的日常建設和維持行為、執行性行為、咨詢和通告行為、非正式行政行為和違法的暴力侵權行為”。

二、我國行政事實行為的行政賠償制度及其存在的弊端

(一)行政賠償范圍和行政賠償形式不健全

1、行政事實行為的行政賠償范圍過于狹窄。《國家賠償法》第2條明確規定：“國家機關和國家機關工作人員，有本法規定的行使職權侵犯公民、法人和其它組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”其后第3條、第4條對行政機關及其工作人員侵犯行政相對人人身權和財產權的賠償范圍作出了具體規定。同時，我國《行政處罰法》第59條規定，行政機關使用或者損毀扣押財物，對當事人造成損失的，應當依法予以賠償，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。這些規定中雖未直接.引行政事實行為的概念，但行政事實行為是行政行為的一種。因此，行政機關及其工作人員作出的行政事實行為有侵犯行政相對人的人身權和財產權的，受害人有獲得賠償的權利，也屬于國家賠償法規定的賠償范圍。但是，目前國家賠償法提供的救濟十分有限，《國家賠償法》僅對幾種行政事實行為規定了必要的賠償，其它大量的行政事實行為給行政相對人造成的損害卻不能得到必要的救濟和賠償。例如，有學者認為行政機關在日常的建設、維持行為中的侵權行為也屬于行政事實行為。但是這類行為在我國引起的賠償適用民事法律的有關規定，《國家賠償法》沒有把這類行為作為行政事實行為納入國家賠償的范圍。

2、行政事實行為的行政賠償形式單一化。首先，《國家賠償法》第32條規定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。可見國家賠償法確立了金錢賠償、返還財產和恢復原狀作為賠償方式，但并未將消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等列為賠償方式。同時，《國家賠償法》第35條又規定，有本法第3條或者第17條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響、恢復名譽、賠禮道歉;造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。但消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的賠償方式也僅限于《國家賠償法》第3條和第17條明文規定的那幾種暴力侵權行為。江*新法官將1997年《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)所謂的非具體行政行為稱為事實行為，也就是《國家賠償法》第3條第(3)、(4)、(5)項和第4條第(4)項規定的那幾類國家機關違法使用武力的行為。其次，按照《國家賠償法》第34條的規定，可以得知行政事實行為侵犯行政相對人人身自由和生命健康權，行政機關只賠償物質性損害部分，而對于精神損害部分不予賠償。但是物質損害遠遠不能彌補相對人受到的損失以及對其今后生活造成的影響，這是現行行政賠償制度中的一大弊端。《國家賠償法》第33條規定：侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。侵犯公民人身自由，僅僅按照上年度職工日平均工資計算，實屬不妥。受害人人身自由遭到侵犯，首先是失去了平日的工資，但除此之外，給受害人帶來的一系列傷害，遠非這些工資所能彌補。目前《國家賠償法》規定的任何賠償都只是補償性的賠償，這也是因為國家財力水平有限以及國家現行立法的不完善所致。

(二)從行政賠償程序來看

《規定》第3條規定：“賠償請求人認為行政機關及其工作人員實施了國家賠償法第3條第(3)、(4)、(5)項和第4條第(4)項規定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟。”另外，第4條規定：“公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟的同時一并提出行政賠償請求的，人民法院應一并受理。賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，須以賠償義務機關先行處理為前提。賠償請求人對賠償義務機關確定的賠償數額有異議或者賠償義務機關逾期不予賠償，賠償請求人有權向人民法院提起行政賠償訴訟。”

從以上規定中可以看出，在目前的情況下，受害人可以通過兩種方式提出行政賠償請求：一種是“賠償義務機關拒不確認致害行為違法”，這時行政相對人就行政事實行為向法院提起行政賠償訴訟;一種是賠償義務機關先行處理后，行政相對人單獨就損害賠償爭議事項提出請求。

根據這些規定，直接提起行政賠償訴訟時，法院將此作為行政賠償案件受理。而賠償義務機關的先行處理程序這一立法的初衷在于對行政機關的專業性和技術性予以考慮，方便相對人獲得賠償，同時減輕司法機關的壓力，減少訟累。但是實踐中卻出現了一些問題。

1、我國《行政訴訟法》沒有將行政事實行為納入受案范圍，不利于受害人對行政事實行為提出行政賠償。江*新法官認為2000年《最高人民法院關于執行掖中華人民共和國行政訴訟法業若干問題的解釋》放棄行政訴訟法中的具體行政行為而采用行政行為，是為了將那些非具體行政行為的行政行為如事實行為等納入行政訴訟受案范圍。但是，2002年《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》舍棄行政行為概念而回到《行政訴訟法》中的具體行政行為概念，再次將行政事實行為關在行政訴訟大門之外。

我國《行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”對于非具體行政行為侵犯相對人權益的，沒有途徑取得訴訟救濟，行政事實行為和抽象行政行為等一系列行政行為因此被排除在行政訴訟的受案范圍之外。按照我國現行的法律規定，行政賠償以確認行政事實行為違法為前提。實踐中，確認行政事實行為是否違法有兩條途徑：

一是行政機關對行政事實行為是否違法進行確認。

包括3種情況：

(1)作出違法行為的機關自己確認;

(2)賠償請求人向作出違法行為的上級機關申請復議，經復議機關確認;

(3)賠償請求人向作出違法行為的機關進行確認，對賠償義務機關確認決定不服的，可依行政復議法提出復議申請。由行政機關對受害人提出的賠償請求進行審查，如果行政機關認為受害人提出的行政賠償請求符合《國家賠償法》規定的情形，則應當確認該行政事實行為違法。

二是法院對行政事實行為是否違法進行確認。當受害人對某一行政事實行為提起行政訴訟，法院經過審理，根據庭審結果確認該行政事實行為是否違法。但根據現有的法律及相關的制度，法院只能對行政事實行為之訴使用確認判決或裁定判決，而不能用維持、撤銷或變更判決來解決。且目前行政訴訟尚未從立法上增設行政事實行為的確認之訴，人民法院通過行政訴訟程序處理行政事實行為并無法律依據。法院只能將其作為行政賠償案件受理，并根據《規定》，對于行政事實行為未經確認程序以確認違法的，可依據該規定第34條在判決時對致害行為是否違法予以確認。如此一來，在實踐中會出現兩個問題，一是對行政事實行為的行政賠償，必須以行政機關的先行處理為條件，對當事人來說很不便利，即使行政機關愿意作出賠償也需要相當的時間，不利于及時保護當事人的權益;二是法院在裁判理由部分確認事實行為的違法性也有些不倫不類，對一個行為的違法性進行了判斷，卻又不能進入裁判主文，這是不嚴肅的。

2、在賠償義務機關先行處理的程序中，實施違法行政事實行為的行政機關與確認行政事實行為違法的行政機關，以及對違法行政事實行為負責賠償的行政機關具有同一性，受害人的利益難以得到保護。《國家賠償法》第9條規定：“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請復議和提起行政訴訟時一并提出。”第13條規定：“賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內作出是否賠償的決定。”第14條規定：“賠償義務機關在規定期限內未作出是否賠償的決定，賠償請求人可以自期限屆滿之日起3個月內，向人民法院提起訴訟。”如前所述，《規定》的第4條對此也作了明確的規定：“賠償請求人單獨提起行政賠償，應以賠償義務機關先行處理為前提。”

基于此，我們不難看出，如果行政機關確認被申請的行政事實行為違法，就等于承認自己先前所實施的行政事實行為違法，就要承擔對受害人進行行政賠償的責任。另外，由于違法的行政事實行為直接侵犯了行政相對人的自身權益，使得行政相對人失去了對行政機關的信任。任何組織或者個人對指出或者糾正自己的錯誤時比指出或糾正他人的錯誤要難得多。同時，目前行政機關還沒有很好地建立服務民眾的意識，如此一來，行政機關往往故意拖延受害人的賠償申請不予解決，即使行政機關能主動承諾賠償，也需要相對人等待相當長的時間，并且賠償的程度也十分有限。

另外，在賠償義務機關先行處理的程序中，受害人難以舉證，不利于受害人合法權益的保護。實施違法行政事實行為的行政機關掌握了大量的證據材料，行政機關在處理受害人的申請時，很可能出于保護本單位的利益而故意使一些重要證據滅失。而在這一前置程序中，司法機關不能及時介入進行審查，有些證據不及時保全就有可能滅失進而導致案件事實不能查清，也就導致無法最終解決行政賠償爭議，從而使公民的合法權益得不到及時保護。