案例：

被告張某、李某系夫妻，均與被告陳某認識。1999年11月26日，被告陳某持被告張某的《國有土地使用權證》與原告楊某簽訂借款協議。協議約定：陳某向楊某借款40000元用于償還本人在某鄉農村合作基金會的借款，自借款之日起以月利息1分計算利息，于2000年6月底還清，并由張某的土地使用權證作擔保。簽訂借款協議時，被告張某、李某與原告楊某互不認識，也未到場簽字認可。協議簽訂后，陳某遂將張某的土地使用權證交楊某，楊某按上述款項借與陳某。借款到期后陳某未償還。2001年4月，李某發現家中的土地使用權證不見了，但未履行相關手續聲明作廢或申請補辦。同年11月，陳某為逃避債務外出下落不明至今。原告起訴，要求被告陳某償還借款本息，并由被告張某、李某承擔抵押擔保責任。

評析：

本案在審理過程中，對被告陳某應承擔還本付息責任，抵押擔保無效無分歧，但對被告張某、李某是否有過錯和是否應承擔賠償責任有兩種不意見。

一種意見認為：被告陳某持被告張某土地使用權證向原告楊某借款，張某夫妻既未到場與原告簽訂抵押，也未辦理抵押登記，事后也不追認，因此，抵押合同不成立，也不生效。但被告張某夫妻對自己土地使用權證保管不善，且不能舉證證明被告陳某系非法獲取土地使用權證，有過錯。根據《》若干問題的解釋》第7條：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”的規定，本案被告張某夫妻應賠償被告陳某不能清償原告借款本息部分的二分之一。

第二種意見認為：原告楊某明知被告陳某持有的不是本人的土地使用權證，卻與其簽訂抵押借款合同，違反了《擔保法》第38條“抵押人和抵押權人應當以書面形式簽訂抵押合同”的規定。雙方簽訂的借款協議約定的擔保抵押條款對被告張某夫妻沒有約束力。因為：

1，原告與被告張某夫妻沒有簽訂書面的擔保抵押合同，借款協議中的抵押條款不能客觀地反映張某夫妻的意思表示，故雙方未形成抵押合同關系。

2，被告陳某持張某夫妻的土地使用權證與原告簽訂抵押借款協議，應有張某夫妻的授權，而不能僅憑土地使用權證書。第三人(原告)與代理人(被告陳某)進行民事活動，必須首先審查代理人的身份和權限，第三人不審查而徑直與代理人進行民事活動就為有過失，不為善意。在被代理人(被告張某夫妻)又不追認的情況下，這種行為對被代理人沒有約束力。

3，即使被告張某夫妻對自己土地使用權證保管不善(如遺失、被盜等)，也不能必然導致原告與被告陳某之間的抵押借貸法律關系的發生，在法律上，二者之間沒有必然的因果關系。

綜上所述，導致本案抵押不成立，責任在原告。原告主張被告張某夫妻有過錯，應承擔賠償責任的舉證責任在原告。而土地使用權證記載的房屋系不動產，是特定物。原告持有張某夫妻的土地使用權證，不能說明其合法來源，應承擔舉證不能的后果。根據《擔保法》若干問題的解釋》第7條之規定，推定出另一層意思，債權人有過錯，擔保人無過錯，擔保人不承擔責任。

小編同意第二種觀點。

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