能否約定借款人不能償還借時由出借人取得抵押物的所有權

[案情]

2005年1月14日，某養殖場(以下簡稱“養殖場”)因經營需要向孫*群借款，雙方簽訂抵押借款合同，合同約定：借款金額為5萬元，月息為13.6%。，借款期限為2005年1月14日至2005年6月13日，養殖場以其所有的餐廳房屋作抵押，如果到期不能償還借款本息，則餐廳房屋歸孫*群所有。合同簽訂后，孫*群將5萬元借款交付給養殖場。但是，借款到期后，養殖場并未如約償還借款本息。孫*群于是向法院起訴，請求法院判決養殖場將餐廳房屋過度戶到自己名下。

[爭議]

原告孫*群提出，養殖場向自己借款5萬元，有雙方簽訂的抵押借款合同為證，抵押借款合同中不僅約定了借款的基本情況，而且還約定養殖場以其餐廳房屋作為抵押，如果養殖場到期不能償還借款本息，則抵押物歸本人所有。現在養殖場違反約定不按時償還貸款本息，則根據合同約定，抵押物餐廳房屋應當歸自己所有，養殖場應當將餐廳房屋過戶到自己名下。

被告養殖場提出，我方雖然與孫*群約定以我方餐廳房屋作為抵押物為借款提供擔保，但是該抵押物并未辦理抵押登記，因此以房償債的約定無效。

[法官點評]

本案主要涉及的是流質抵押條款的效力問題。；

所謂流質抵押條款，是指抵押人和抵押權人事先約定，在債務清償期屆滿而抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移給抵押權人所有。抵押權人必須在債務履行期屆滿而未受清償時，才可以與抵押人協商以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得的價款優先于其他債權人受償。

禁止流質抵押的好處在于：首先，有利于防止擔保設定人和與擔保人串通以逃避債務、損害擔保設定人的其他債權人的利益。如果法律允許流質抵押條款，那么擔保設定人與擔保權人就有可能惡意串通，通過訂立流質抵押條款這種合法的方式，來逃避擔保設定人對其他債權人的債務，從而給其他債權人造成損害。其次，有利于防止債務人與債權人串通以損害擔保設定人的利益。在擔保設定人不是債務人的情況下，如果允許流質抵押條款，那么債務人就有可能與債權人串通，債務人到期故意不履行債務從而讓債權人取得擔保物的所有權，并以此來損害擔保設定人的利益，特別是在擔保設定人不能及時、有效地對債務人行使追償權的情況下，擔保設定人的利益更有可能受到損害。最后，禁止流質抵押的終極目的是為了保護擔保設定人及其他債權人的利益。在擔保物的價值不是一般的高于而是過分高于被擔保的債權額時，如果允許流質抵押條款的存在，則不僅會造成擔保設定人和債權人之間的利益失衡，造成顯失公平，在擔保設定人沒有足夠的財產以滿足他的其他債權人的債權時，還會造成擔保設定人的其他債權人與債權人之間的利益失衡。

從我國的法律規定看，對流質抵押條款是持否定態度的。我國《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第57條規定：?“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關規定。”

本案中，養殖場與孫*群之間簽訂的抵押借款合同除抵押條款無效外，其他條款均為有效。但雙方在借款未到期的情況下，在抵押借款合同中約定以餐廳房屋抵償債務，屬于流質抵押條款，應當屬于無效。另外，養殖場與孫*群之間約定以餐廳房屋作為抵押，但是并未辦理抵押物登記，則根據《擔保法》的相關規定，抵押條款無效。當然如果本案發生在《物權法》生效后，則根據《物權法》的規定，抵押條款有效，但是由于未辦理抵押物登記，債權人未取得抵押權。

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