概念

非法經營額是行政執法特別是商標專用權保護中一個十分重要的概念。首先，它是實施行政處罰的重要基礎，行政處罰的罰款額度是在非法經營額的基礎上作出的;其次，它是確定罪與非罪即追究侵權人行政責任或刑事責任的重要依據，也是判定侵權情節是否嚴重或特別嚴重的具體標準;再次，它也是追究侵權人的民事責任特別是確定賠償額的必要條件。關于非法經營額的概念，法律法規或研究著作中鮮有明確的定義，對其理解和掌握不管是在理論還是實務中出入都比較大，特別是在司法和行政執法實踐中，由于此概念的不明確甚至歧義造成了一定程度上的混亂，影響了執法公正，降低了執法效果。筆者認為，非法經營額應指商標侵權人生產、銷售或提供侵權便利如倉儲、運輸、郵寄、隱匿的侵犯他人注冊商標專用權的商品的真品或正品的價值。

一、非法經營額與銷售金額、非法所得等概念的區別。

一般來說，銷售金額與銷售收入、案值同義，其中案值這一概念既不是專業的法律用語，也不是行政執法的規范用語，只是一種歷史形成的習慣用語，行政或司法文書中不應當出現這樣的概念。非法經營額與銷售金額相比，首先是概念不同，銷售金額指侵權人銷售侵權商品所獲得的經濟數額，包括成本和純利潤;而非法經營額的定義如上所述。其次是范圍不同，銷售金額指侵權人銷售侵權商品所獲得的全部金額;而非法經營額除銷售環節外，商標侵權人生產或提供侵權便利如倉儲、運輸、郵寄、隱匿的侵犯他人注冊商標專用權的商品的價值均包含在內。

非法所得也叫違法所得，與非法收入、非法獲利同義。非法經營額與違法所得相比，首先是概念不同，非法所得是指侵權人生產或經銷侵權商品所獲得的純利潤;其次是計算方法不同，生產成本與銷售價或銷售價與進價之差即為非法所得。另外，關于非法經營額與銷售金額、非法所得在侵權構成方面的區別，非法經營額是商標侵權的必要條件，銷售金額、非法所得卻非商標侵權的必要條件，換言之，只要侵權人構成商標侵權行為就一定有非法經營額，但未必有銷售金額或非法所得。

二、計算標準和方法應統一

由于對非法經營額的概念理解的不一致導致其出現三種計算標準，即分別有以真品價、侵權物品銷售價、假貨成本價計算三種標準，比較一下這三種計算標準各自的特點：

首先，立足點不同，以假貨成本價計算的標準，僅僅考慮到權利人的已失利益;以侵權物品銷售價計算的標準考慮到了權利人的已失利益也考慮到了侵權人的既得利益;而以真品價計算的標準不僅考慮到對權利人造成的有形損失而且考慮到無形損失，其中有形損失既包括權利人的已失利益還包括權利人的應得利益，無形損失則指權利人的注冊商標價值貶損和信譽度的降低。其次，從數額高低來看，以真品價計算出的非法經營額肯定高于以侵權物品銷售價計算出的非法經營額，同樣，以侵權物品銷售價計算出的非法經營額肯定高于以假貨成本價計算出的非法經營額。則按照三種不同標準計算出的非法經營額所得出的處罰結果或刑事責任后果也會大相徑庭。

那么在當前商標權保護中應當采取哪種標準呢?毫無疑問，以假貨成本價計算的標準肯定不可取;以侵權物品銷售價計算的標準是一種折中的選擇，所以它為大多數人所接受(最新的關于知識產權犯罪的司法解釋同樣采取了這一標準)，但它也是一種比較符合實際但是卻難以根除侵權痼疾的策略，所以它常常為權利人所力主擯棄。采取這種計算標準的負面影響至少有兩點：一是這種計算方法客觀上使侵權人降低生產和銷售成本，從而既損害消費者的切身利益和消費安全也嚴重損害權利人的商標聲譽;二是即使侵權人不降低生產和銷售成本，而是從營銷策略如超低價銷售、銷售渠道如占據中低消費群體從而千方百計排擠權利人的市場，同樣可以獲得豐厚的利潤，這同樣損害權利人的利益，也蒙蔽了消費者的知情權。而以真品價計算的標準的優點至少有三個：一是有利于震懾侵權人的違法行為，加大懲治侵權的力度;二是通過打擊違法犯罪，有利于保障全社會的消費安全;三是計算方法簡單、明確，執法風險小，執法效率高。筆者認為，為了走出知識產權保護的怪圈，在更大程度上凈化經濟環境，以立法的方式采用此計算標準已經是當務之急。

《商標法實施條例》第五十二條規定，對侵犯注冊商標專用權的行為，非法經營額無法計算的，罰款數額為10萬元以下。那么此處的“非法經營額無法計算”應如何理解呢?在一些商標侵權案件中，一些侵權人通常采取不開據進貨、售貨單據，不留進貨、售貨記錄，庫房存貨與銷售現場分離，在銷售現場僅擺放幾份侵權商品樣品等手段，隱瞞侵權真實情況，給行政執法設置障礙，試圖規避法律、逃避打擊。因此，簡單來說，“非法經營額無法計算”適用于侵權人不提供或未如實、有效提供可據以查證其非法經營額的信息包括單據、記錄、供貨人等，商標行政執法機關又無法查明其非法經營額的情況由于“非法經營額無法計算”的概念太抽象，在實際執法中較難以掌握，因此，在理解和適用這一概念時應做到以下幾點：一是對于涉嫌侵權人不提供或未如實、有效提供可據以查證其非法經營額的信息不能一概而論判定其屬于非法經營額無法計算的情形，應結合其他情況予以綜合考慮，如涉嫌侵權人是不是有過侵權或屢次侵權的記錄，或者從產品的上位供貨商、下位銷售商或代理商證明其有沒有生產、銷售侵權商品的事實;二是《商標法實施條例》第五個二條賦予了行政執法機關一定的自由裁量權，但在案件查處過程中，仍然應周密調查、嚴格取證，盡量查實涉嫌侵權人的非法經營額的信息，不要輕易判定其非法經營額無法計算;三是在案件查處過程中，只要行政處罰決定還沒有作出，非法經營額的信息什么時候發現什么時候采用。

屢次侵權是指同一商標侵權人被行政執法機關給予一次處罰后又繼續進行侵犯他人注冊商標專用權的行為。關于屢次侵權與刑事責任追究問題，首先，我們看到，有關知識產權的司法解釋曾規定，假冒他人注冊商標只有非法經營額達到一定數量才能追究侵權人的刑事責任，但司法解釋同時還規定，非法經營額雖未達到該標準，但侵權人受到過兩次以上行政處理或刑事處罰又假冒他人注冊商標的，仍然可以追究其刑事責任。在此我們可以得出這樣的初步結論，即在考慮侵權人的犯罪情節時，一般來說達到一定數額的非法經營額是侵權人情節嚴重的標準之一，但如果行為人具有兩次以上假冒他人注冊商標行為，而且累計數額較大，仍然視為情節嚴重，在這里每次侵權的非法經營額的數量和多少對于確定侵權人的刑事責任仍然具有實質意義。其次，關于屢次侵權中的非法經營額能否累計計算問題。按照有關法律規定，對屢次侵犯他人注冊商標專用權行為人，只要未經處理的，其非法經營額均應累計計算。

三、構成知識產權犯罪的非法經營額的標準不應區分個人和單位

關于商標執法的一些法律法規中針對單位和個人的假冒商標犯罪構成曾規定了不同的非法經營額標準，如單位非法經營數額須在50萬元以上，個人非法經營數額在10萬元以上的，這種規定有明顯的不合理之處，在實際執法活動中也難以操作。首先，隨著市場經濟的迅速發展，經濟主體日趨多元化和單體化，“單位”的概念已經日益弱化和淡化。其次，區分單位和個人的標準，給侵權行為人以可乘之機，因其可以假單位的之名行個人實施侵權行為主實從而逃避法律制裁。我們欣喜地看到，關于知識產權犯罪的最新司法解釋，已經明確取消了單位和個人的區別。

商標侵權經是一種觸及法律并嚴重損害自身文明素質的行為，如果觸犯了商標侵權的話，不僅會得到法律制裁，對自身以后的生活也會有翻天覆地的影響。