在我國《侵權責任法》中,損害的概念并未完全被賦予統(tǒng)一的含義。在一些情形下,損害被加以狹義地解釋,與妨礙、危險等概念仍有較大的區(qū)別。如《侵權責任法》第16條所說的“人身損害”概念,就是指生命、身體、健康等實際損害。但是在某些情況下,《侵權責任法》也采廣義的損害概念。例如,該法第8條規(guī)定:“二人以上共同實施侵權行為,造成他人損害的,應當承擔連帶責任?!贝颂幍摹皳p害”,應認為既包括實際損害,也包括危險和妨礙。例如,數(shù)人在施工中未遵循有關操作規(guī)范,對鄰人的安全造成了極大的危險,鄰人有權要求其共同承擔消除危險的責任。由于我國《侵權責任法》采取多種責任形式,其在多個條款中使用的“責任”概念,其內容上也包括了排除妨礙、消除危險等責任形式,相應地,其中所說的“損害”也包括了妨礙和危險。
所謂妨礙,是指對他人行使權利的不合理的障礙。這種障礙可能實際造成損害,也可能沒有實際造成損害。例如,在通道上施工、設置障礙影響路人通行的,或在他人窗前堆放物品妨礙他人通風采光的,對這些行為,受害人難以證明其是否受到了實際損害,但是可以證明其受到了妨礙。此種情況下受害人只要能夠證明其權利行使受到障礙,就可以要求排除,即請求人民法院責令侵權人排除妨礙。所謂危險,就是指侵權人的行為有造成他人人身、財產(chǎn)權益現(xiàn)實損害的可能性。有學者認為,危險是行為人的行為對他人人身、財產(chǎn)權益造成了現(xiàn)實威脅。[9]筆者認為,威脅和危險均指造成這種現(xiàn)實損害的可能性。這種可能性,就是通常所說的損害之虞,它必須是即將來臨的或者真實的,而不是臆想的,也并非沒有任何實際根據(jù)的猜測和擔憂。[10]例如,消費者購買了特定品牌的汽車,但由于其安全氣囊存在缺陷,故消費者有權請求其進行修理或更換,這就是行使請求消除危險的權利。由于《侵權責任法》第45條確定了產(chǎn)品責任中可以采取多種責任形式,似乎產(chǎn)品責任中的損害就應當包含妨礙和危險。但筆者認為,在產(chǎn)品責任中,應當采狹義的損害概念,將損害與妨礙和危險區(qū)分開來,其中的主要理由有如下幾項。
第一,確定不同責任形態(tài)的構成要件不同。在侵權責任形態(tài)上,由于損害賠償與排除妨礙、消除危險屬不同的形態(tài),客觀上要求依據(jù)不同的構成要件分別加以判斷。就排除妨礙而言,是指排除缺陷產(chǎn)品對他人人身或財產(chǎn)的妨礙。在一般情況下,排除妨礙都是指被告的物造成他人權利行使的妨礙。在產(chǎn)品責任中,產(chǎn)品屬于購買人所有,所以一般不會有自己的物對自己構成妨礙的問題。但實踐中也有個例存在,如買受人購買了成套的機械設備,其中部分設備有缺陷,導致其他設備的妨礙,此時買受人也可以主張排除妨礙。就消除危險而言,是指消除缺陷產(chǎn)品可能給他人的人身或財產(chǎn)造成損害的危險。例如,產(chǎn)品在投入流通以后發(fā)現(xiàn)存在缺陷,生產(chǎn)者、銷售者應當采取警示、召回等補救措施,如果沒有采取這些措施,而可能危及他人財產(chǎn)或人身,被侵權人有權請求生產(chǎn)者或銷售者承擔消除危險的責任。排除妨礙和消除危險要適用《侵權責任法》第45條的規(guī)定。就賠償損失而言,要求以實際損失的發(fā)生為前提?!肚謾嘭熑畏ā返?3條規(guī)定:“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的,被侵權人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償,也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償?!贝颂幩f的“損害”,即指狹義上的損害,與排除妨礙、消除危險有所不同。若采廣義的損害概念,不僅可能導致舉證上的困難,也可能會加重請求權人的舉證負擔。
第二,適用的法律依據(jù)不同。在產(chǎn)品責任中,雖然《侵權責任法》第41條規(guī)定擴大了損害的概念,但是這種擴張只是在合同法和侵權法等法律體系內的調整,并未根本改變產(chǎn)品責任的救濟范圍與救濟方式。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的,生產(chǎn)者要承擔侵權責任。但是,在具體適用不同的責任形式時,應當援引的法律條文也是不同的。就排除妨礙、消除危險來說,其應當適用《侵權責任法》第45條,而就損害賠償來說,其應當適用《侵權責任法》第43條。而依據(jù)不同條款獲得救濟的前提,應當是將損害與其他救濟方式相區(qū)別,而不是相互混淆。
第三,有利于正確適用警示、召回措施。《侵權責任法》第45條規(guī)定,“因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的,被侵權人有權請求生產(chǎn)者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任”,這與該法第46條關于缺陷產(chǎn)品召回義務的規(guī)定是密切聯(lián)系在一起的。根據(jù)第46條的規(guī)定,“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的,生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的,應當承擔侵權責任?!边@是我國現(xiàn)行法律第一次對各類產(chǎn)品的警示、召回義務作出規(guī)定。但承擔警示、召回義務的前提是產(chǎn)品投入流通后“發(fā)現(xiàn)”存在缺陷,而所謂“發(fā)現(xiàn)”就是了解到缺陷的存在,因此其存在危險,這種危險有可能造成財產(chǎn)和人身的損害,但這種損害尚未現(xiàn)實發(fā)生,因此仍有預防和采取補救措施的可能,而這種補救措施就是警示和召回等行為。如果缺陷已經(jīng)實際造成了他人的損害,此時已不再是警示與召回的問題而是實際承擔責任的問題。在生產(chǎn)者和銷售者未履行警示、召回義務的情況下,即使沒有造成被侵權人的實際損害,被侵權人也可以請求生產(chǎn)者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任。當然,在一般情況下,如果生產(chǎn)者和銷售者已經(jīng)履行了警示、召回義務,就沒有必要再要求其承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任。由此可見,是否發(fā)生實際損害,是警示、召回義務轉化為損害賠償責任的分界點。
《侵權責任法》第46條規(guī)定“未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的,應當承擔侵權責任?!睆脑摋l規(guī)定來看,其并沒有明確限定生產(chǎn)者和銷售者應當承擔何種侵權責任。筆者認為,此處所說的損害,主要是一種狹義的損害。這就是說,如果生產(chǎn)者、銷售者違反了警示、召回義務,造成他人損害,受害人有權請求賠償損失。這里所說的損失包括財產(chǎn)損失和精神損害。違反警示、召回義務時,受害人既可以請求生產(chǎn)者承擔責任,也可以請求銷售者承擔責任,也可以他們?yōu)楣餐桓嬲埱笃涑袚B帶責任。需要指出的是,受害人在遭受損害的情況下,其只能基于《侵權責任法》第45條的規(guī)定請求召回義務人承擔侵權責任,而不能要求法院強制生產(chǎn)者、銷售者承擔召回責任。一方面,如前所述,警示、召回等義務不是法律責任,而是法定義務,所以法院不能強制其從事警示或召回;另一方面,警示、召回等不是法律責任形式,所以法院不能采取此種方式。因而受害人在遭受損害以后,可以采取侵權責任的各種方式要求義務人承擔責任,但不能通過召回制度來獲得救濟。
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